-- [ Страница 2 ] --

институтом права в США Первый свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws) 1934 г. и Второй свод законов о конфликте законов 1971 г.112 Последний представляет собой 30-томный свод, в котором судебные прецеденты систематизированы и изложены в форме законов (параграфов).

Наибольшее внимание в доктрине привлекает такая разновидность неофициальной кодификации как кодификация обычаев международного делового оборота. Международные кодифицированные акты, применяемые к регулированию международного коммерческого оборота, представляют собой своды унифицированных норм, подготавливаемых международными торговыми (или иными отраслевыми) ассоциациями вне рамок кого-либо конкретного национального законодательства. Им присущ «вненациональный» характер. В доктрине они получили название транснациональных кодификаций113.

Кроме обычаев, эти своды включают наиболее удачные положения международных конвенций, национального законодательства, практики судов и арбитражей. Правовые акты, создаваемые посредством неофициальной кодификации (благодаря которой они получили в доктрине статус «новой правовой субстанции в международных отношениях»114), не являются самостоятельными источниками права. Однако содержащиеся в них положения (обычаи международного делового оборота) могут приобрести обязательную юридическую силу при наличии воли сторон международного контракта или в случае их признания (санкционирования) в самом государстве. Так, Постановление Правления ТПП РФ № 117-13 от 28.06.2001 г. (п. 4) можно считать актом о признании на территории См.: Галенская Л.Н. Международное частное право: учеб. пособие. Л., 1983. С. 14;

Курс международного частного права: в 3-х т. М., 2002. Т.1. С. 142;

Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 25. См. также: Кох Х., Мангус У., Винклер фор Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. Ю.М.

Юмашева. М., 2001. С. 361.

Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / под ред.

А.А. Рубанова. М.,1996. С. 47.

Бахин С.В. Указ. соч. С. 497.

Российской Федерации современной неофициальной кодификации обычаев делового оборота, действующих в международном торговом обороте (ИНКОТЕРМС 2000)115.

Развитие кодификационного процесса в области МЧП на современном этапе не могло не затронуть частные кодификации МЧП. О реформировании негосударственной сферы регулирования транснациональных частноправовых отношений свидетельствуют новая редакция 2004 г. Йорк Антверпенских правил об общей аварии, ИНКОТЕРМС 2010, принятая в 2010 г. Международным институтом унификации частного права третья редакция Принципов УНИДРУА.

2.2. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации Основываясь на субъектном составе при проведении кодификации и территориальной сфере применения сводного нормативно-правового акта, выделяют международные кодификации, охватывающие правопорядки нескольких государств, и национальные (внутригосударственные) кодификации, осуществляемые на территории конкретного государства. На современном этапе действует только один полномасштабный международный акт кодификации МЧП – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20.02.1928 г.), ратифицированный государствами Южной и Центральной Америки и представляющий собой результат межгосударственной официальной кодификации МЧП на региональном уровне116.

Определяющая роль национальных кодификаций в развитии МЧП отмечалась уже в начале XX в. Данные кодификации облегчают См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С.

Куба, Гватемала, Гондурас, Панама и Перу ратифицировали Кодекс полностью, а Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла – с некоторыми оговорками. Боливия, Коста Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор приняли Кодекс с условием его применения только в тех случаях, когда он не противоречит внутреннему законодательству. Аргентина, Колумбия, Мексика и Парагвай не подписали Гаванскую конвенцию.

распространение сферы действия национальных правовых норм, способствуют применению похожих моделей кодексов и сближению национальных правовых систем. Они позволяют преодолеть не только кризис внутренних источников права, но и коллизии разных правопорядков.

Проблема применения международных актов связана с определением порядка их включения в число внутригосударственных источников МЧП, т.е. условий, при которых становится возможным регулирование с их помощью частных правоотношений с иностранным элементом в конкретном государстве.

Для применения официальных унифицированных актов на территории отдельных стран требуется признание их обязательности, как правило, путем издания соответствующего внутригосударственного акта. В основном данное условие предусматривается положениями конституций и специальных внутренних законов. Так, российское и украинское законодательство содержат положение о необходимости официального согласия государства на обязательность для него международного договора117;

бельгийская конституция – о необходимости согласия на их обязательность парламента118;

болгарская, азербайджанская, эстонская, литовская, монгольская, македонская, турецкая конституции – об обязательной ратификации международных договоров парламентом119.

К наиболее важным актам европейской унификации, посвященным материально-правовым и процессуально-правовым вопросам МЧП, следует отнести Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о судебной компетенции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым См.: ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757;

ст. 8 Закона от 29.06.04 г. № 1906-IV Украины «О международных договорах Украины» // Відомості Верховної Ради України. 2004. № 50. Ст. 540.

Ст. 167(2) Конституции Бельгии.

См.: ч. 4 ст. 5 Конституции Болгарии, ч. 1 (22) ст. 94 Конституции Азербайджана, ст. 65, Конституции Эстонии, ст. 67 Конституции Литвы, ст. 10, ст. 25 (1) Конституции Монголии, ст.

68, 98 Конституции Македония, ст. 87, 90 Конституции Турции.

делам («Брюссель I»)120, Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г.

относительно юрисдикции, признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности и отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000121 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II», Регламент «Рим I», Регламент Совета ЕС № 1259/2010 от 20.12.2010 об осуществлении активного сотрудничества в области права, подлежащего применению к расторжению брака и раздельному проживанию супругов без расторжения брака («Рим III»)122.

2.3. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента В соответствии с преобразовательным элементом, выражающимся в различной степени изменения в ходе систематизации содержания правовых норм, разграничивают кодификации – реформы (реальные кодификации) и кодификации – компиляции (формальные кодификации).

К кодификации – реформе относится такая кодификация, в ходе которой в собранные правовые нормы вносятся значительные изменения.

Кодифицируемая правовая норма, интегрируясь в статью кодекса, приобретает силу закона независимо от ее первоначального источника, т.е.

даже если она до этого имела ненормативную природу (например, устоявшееся в судебной практике правило). Кодификация – реформа, радикально меняющая существо предшествующего ей права, получила название «кодификация – модификация»123.

Кодификация – компиляция является простым собиранием действующих правовых норм, объединением их в форме кодекса без какого-либо существенного изменения правовой природы норм. Современная доктрина склоняется к тому, что в данном типе кодификации преобразовательный элемент все же присутствует, хотя и выражен гораздо слабее, чем в Official Journal of the European Union L 12. 16.1.2001. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 338. 23.12.2003. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 343. 29.12.2010. P. 10. Хотя Регламент вступил в силу с момента опубликования, большинство его положений начнет действовать с 21.06.2012 г. (ст. 21).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.289, 398, 147.

кодификациях – реформах: «Кодификаторы – компиляторы без особых колебаний прибегают либо к внесению изменений в кодифицируемые правовые нормы, либо к отмене некоторых из них, либо даже к добавлению новых норм»124.

Несомненным преимуществом компиляции перед реформированием законодательства является то, что она требует меньше временных затрат.

Преимущество кодификации – реформы проявляется в большей адаптации нормативно-правовых норм к новым условиям действительности, в возможности законодательного закрепления норм, выработанных судебной практикой.

В зарубежной доктрине при классификации кодификаций применяется термин «рекодификация», под которой понимается замена одной кодификации другой, т.е. повторная кодификация, когда речь не идет о собирании в единый кодекс разрозненных правовых норм, иными словами, собственно о кодификации. По словам Р. Кабрияка, XX век стал веком рекодификации, временем «кардинального пересмотра стареющих кодексов»125. Рекодификация (англ. «recodification»), наряду с пересмотром (англ. «revision») правовых актов в ходе компиляции и их реформой (англ.

«reform»), рассматривается в качестве одного из инструментов современного законодательного процесса в области частного права. Целью рекодификации является «реставрация» частного права на верных с точки зрения современности принципах126.

Например, том X Свода законов Российской Империи зарубежные авторы считают кодификацией – компиляцией, так как он объединяет законы, начиная с Соборного уложения 1649 г. и до манифестов императора Александра II (конец XIX в.). В послереволюционной России происходила поочередная смена кодификаций гражданского права: т. X Свода законов Кабрияк Р. Указ. соч. С. 298.

Там же. С. 78. См. также: Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М., 2010. С. 110.

См.: Figueroa-Torres M. Op. cit.

Российской Империи был заменен Гражданским кодексом РСФСР 1922 г., данный кодекс – Гражданским кодексом РСФСР 1964 г., затем – Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., последние – современным ГК РФ. С точки зрения французской доктрины действующий ГК РФ, как и предыдущие гражданские кодексы советского периода, является примером рекодификации127.

В большинстве государств, предпринявших с начала нашего столетия новые попытки кодификации МЧП, ранее уже действовали кодифицированные акты в области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

В бывших советских республиках (Азербайджан, Литва, Россия, Украина, Эстония), где господствовал принцип межотраслевой кодификации, правила МЧП были сосредоточены в отдельных нормах гражданских, семейных, гражданско-процессуальных кодексов: в РСФСР нормы МЧП содержались в разделе VIII ГК РСФСР 1964 г., разделе VI ГПК РСФСР 1964 г., разделе V КоБС РСФСР 1969 г.;

в Азербайджанской ССР – разделе VIII ГК АССР 1964 г.;

в Литовской ССР – в главе 50 ГК ЛССР г., разделе VI ГПК ЛССР 1964 г.;

в Украинской ССР – разделе VIII ГК УССР 1964 г.;

в Эстонской ССР – разделе VIII ГК ЭССР 1964 г. Помимо этих законов на территории некоторых советских республик какое-то время действовал общий кодифицированный акт – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., содержавшие раздел VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров». Практически сразу после распада СССР в Литве Законом № 1 459 от 17.05.1994 г. была изложена в новой редакции глава 50 ГК ЛССР г., а в Эстонии принят Закон «Об общих принципах Гражданского кодекса»

1994 г. (ч. 5 «Положения международного частного права»).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 79, 85 -86.

Аналогичную картину можно наблюдать в законодательстве Монголии, Китая и Тайваня. В Монголии основная часть коллизионных норм ранее была включена в часть VII «Международное частное право» Гражданского кодекса (1994), в Китае – в раздел VIII Общих положений гражданского права (1986), в Тайване – в Закон, регулирующий применение законов в гражданских делах с иностранными элементами (1953).

В Болгарии и Бельгии нормы МЧП до сравнительно недавнего времени находились в разрозненном состоянии в различных правовых актах. В Болгарии коллизионные нормы содержались в Законе «Об обязательствах и договорах» (1950) (ч. III «Применимое право к договорам с международным элементом», 13 статей), в разделе IV Семейного кодекса Болгарии (1968), ГПК Болгарии (1952), Указе «О торговле и судоходстве» (1953)128. Сейчас принят новый сводный акт – Кодекс международного частного права Болгарии (2005).

В Бельгии специальным аспектам МЧП были посвящены Закон «О допустимости развода, если, по крайней мере, один из супругов является иностранцем» (1960), отдельные положения ГК и ГПК, Закона «О Кодексе компаний» (1999), Закона «О контроле за финансовым сектором и финансовых услугах» (2002), Закона «О реформировании усыновления»

(2003). Все эти акты отменены ст. 139 вновь принятого Закона Бельгии «О кодексе международного частного права» (2004).

Из 15 государств, принявших в начале нашего столетия национальные кодификации МЧП, 5 уже имели автономные кодифицированные акты – Южная Корея, Турция, Македония, Польша и Тайвань. В Южной Корее ранее действовал Закон «О коллизиях законов» (1962), в Турции – Закон «О международном частном праве и международном гражданском процессе»

(1982), в Македонии – Закон Югославии «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях»

(1982), в Польше – Закон «О международном частном праве» (1965).

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 78 -79.

Учитывая прежнее состояние национального законодательства в области МЧП, о собственно кодификации можно говорить в двух случаях. Первый случай связан с первичной кодификацией норм МЧП, рассредоточенных в различных нормативных актах, что характерно, например, для болгарского, бельгийского и голландского права. Второй случай имеет место при первичной автономной кодификации сводных отраслевых и иных некодифицированных правовых норм в области МЧП, в результате которой были приняты кодифицированные акты по МЧП в Украине, Эстонии, Азербайджане и Китае.

Рекодификацией являются те современные кодификации, которые заменили собой однотипные (отраслевые или автономные) кодифицированные акты:

раздел VI ГК Монголии (2002), раздел XVIII ГПК Монголии (2002) – приняты вместо прежних отраслевых кодифицированных актов;

Закон Южной Кореи «О международном частном праве» (2001), Закон Македонии «О международном частном праве» (2007), Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско процессуальному праву (2007), Закон Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011), Закон Польши «Международное частное право» (2011) – приняты вместо прежних автономных кодифицированных актов.

Все современные национальные кодификации внесли значительные изменения в ранее действовавшее национальное законодательство в области МЧП, поэтому все они представляют собой кодификации – реформы. Так, Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву (2007) ввел ряд новелл о порядке применения иностранных правовых норм, допускающих в отличие от предшествующего закона «обратную отсылку» и предусматривающих специальные правила для государств с множественностью правовых систем (ст. 2).

С точки зрения преобразовательного элемента особое место занимает голландская кодификация МЧП, результатом которой стало принятие Книги 10 ГК Нидерландов (2012). Первый в истории страны объемный кодифицированный акт (165 статей) стал достойным итогом национального правотворчества последних трех десятилетий.

Правовое сообщество Нидерландов долгое время оставалось, пожалуй, самым преданным сторонником идеи о международной кодификации МЧП.

Одним из апологетов этой концепции был голландский ученый Тобиас М.С.

Ассер, стоявший у истоков создания Гаагской конференции по МЧП и ставший в 1911 г. лауреатом Нобелевской премией за вклад в продвижение Всемирных конференций и создание Постоянного третейского суда. В г. мечта Т.М.С. Ассера нашла свое частичное воплощение в проекте Единообразного закона о МЧП, разработанного странами Бенилюкса.

Однако в 1976 г. процесс ратификации данного соглашения был приостановлен и кодификация МЧП Бенилюкса так и не завершилась.

После неудачной попытки осуществления региональной кодификации Нидерланды в 1980 г. обратились к процессу национальной кодификации МЧП, выбрав отличный от других современных государств путь ее осуществления. На первом этапе в течение тридцати лет проводилась последовательная кодификация отдельных аспектов МЧП. В результате появились законы (более 20) о коллизионном праве, применимом к имени физического лица, действительности брака, наследованию, корпорациям, легитимации, усыновлению, зарегистрированным партнерствам и т.п.

На втором этапе голландской кодификации происходит объединение отдельных коллизионно-правовых актов в единый кодифицированный закон – Книгу 10 «МЧП» Гражданского кодекса Нидерландов.

Новый кодифицированный акт заменил 16 отдельных законов, кодифицировавших национальные коллизионно–правовые нормы (14) или имплементировавших некоторые положения европейских директив (2):

Закон о коллизионном праве, применимом к расторжению брака и раздельному проживанию супругов (1981), - Закон о коллизионном праве, применимом к имени гражданина (1989), - Закон о коллизионном праве, применимом к браку (1989), - Закон о коллизионном праве, применимом к имуществу супругов (1991), - Закон о реализации некоторых коллизионных норм Директивы Совета ЕС № 90/619/EEC от 08.11.1990 г. (1992), - Закон о реализации некоторых коллизионных норм Директивы Совета ЕС № 88/357/EEC от 22.06.1988 г. (1993), - Закон о коллизионном праве, применимом к отношениям между супругами (1993), - Закон о коллизионном праве, применимом к морскому, внутреннему водному и морскому транспорту (1993), - Закон о коллизионном праве, применимом к трастам (1995), - Закон о коллизионном праве, применимом к наследованию (1996), - Закон о коллизионном праве, применимом к корпорациям (1997), - Закон о коллизионном праве, применимом к обязательствам из деликта (2001), - Закон о коллизионном праве, применимом к легитимации (2002), - Закон о коллизионном праве, применимом к усыновлению (2003), - Закон о коллизионном праве, применимом к зарегистрированным партнерствам (2004), - Закон о коллизионном праве, применимом к праву собственности (2008).

Перечисленные законы с 01.01.2012 г. прекратили свое действие в соответствии со статьей IV Закона Нидерландов «О принятии и введении в действие Книги 10 «МЧП» ГК Нидерландов (2012)129. В процессе их См. подр.: Vlas P. On the Development of private international law in the Netherlands: from Asser’s days to the codification of Dutch private international law (1910 – 2010) // Netherlands International Law Review. 2010. Vol. LVII. P. 179-180. URL:

консолидации старые коллизионные нормы были пересмотрены и обновлены с учетом изменившегося содержания международных конвенций и права ЕС. Современный кодифицированный акт Голландии включает разделов, первый из которых посвящен общим вопросам МЧП, а остальные 14 – тому или иному институту МЧП. Так, глава 3 «Брак» (ст. 27–59) объединила коллизионные нормы четырех законов относительно:

действительности брака (Закон от 07.09.1989 г.), личных отношений между супругами (Закон от 16.09.1993 г.), режима имущественных отношений между супругами (Закон от 20.11.1991 г.), раздельного проживания супругов и расторжения брака (Закон от 25.03.1981 г.).

Таким образом, в процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующие новые типы кодификации (Нидерланды):

«пошаговая» кодификация – тип (a step-by-step codification) кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е.

формулирование изолированно взятых норм МЧП (имплементация государством какой-либо европейской директивы или регламента), и частичная кодификация отдельных институтов МЧП (брака, отношений родства, договорных обязательств, трастов, наследования и т.п.) завершаются принятием единого сводного акта системного характера. В полной мере метод «пошаговой» кодификации пока был реализован только голландской правовой системой (в 1981–2011 гг. принято более отдельных законов о праве, применимом к имени физического лица, браку, праву собственности и т.д., об имплементации международных актов, а также введена в действие Книга 10 ГК).

консолидирующая кодификация МЧП, – тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов об отдельных институтах и вопросах МЧП в форме единого согласованного http://www.hse.ru/data/2012/03/10/1266339421/Vlas.%20Dutch%20kodification.pdf (дата обращения:

K. Boele-Woelki & D. van Iterson. The Dutch Private International Law Codification:

Principles, Objectives and Opportunities // Electronic Journal of Comparative Law. December 2010.

Vol. 14.3. URL: http://www.ejcl.org/143/art143-3.pdf (дата обращения: 21.02.12).

акта с внесением определенных новационных изменений в исходный правовой материал. Как правило, консолидирующая кодификация осуществляется на втором этапе «пошаговой» кодификации. Так, Книга ГК Нидерландов заменила собой 16 законов: 14 законов об отдельных институтах МЧП и 2 закона об имплементации европейских директив, пересмотрев их с учетом изменений международного права и подчинив их общим положениям.

Специфической разновидностью консолидирующей кодификации можно признать унификацию права ЕС, осуществляемую путем объединения положений базового регламента (директивы) и изменяющих и дополняющих его (ее) актов с целью установления комплексного регулирования какого-либо института европейского МЧП.

Реформа, компиляция и консолидация одновременно являются методами современной кодификационной практики в области МЧП130.

2.4. Классификация современных национальных кодификаций МЧП точки зрения формы фиксации норм В соответствии с национальной законодательной формой фиксации кодифицированных правовых норм выделяют следующие основные способы кодификации МЧП:

принятие специальных комплексных законов, регулирующих общие вопросы применения иностранного права, содержащих коллизионные нормы, а также нормы МГП (комплексная кодификация МЧП);

принятие специальных автономных законов, регулирующих общие вопросы применения иностранного права и содержащих коллизионные нормы (автономная кодификация МЧП);

включение разделов о коллизионном праве в отраслевые нормативные акты (чаще всего – в гражданские кодексы или законы, регулирующие гражданско-правовые отношения, в брачно-семейные кодексы, в кодексы о Р. Кабрияк в качестве основных методов кодификации выделяет компиляцию и реформу.

(Кабрияк Р. Указ. соч. С. 289 -310.) труде и кодексы торгового мореплавания) (межотраслевая кодификация МЧП);

включение коллизионных норм и других положений МЧП в отдельные законы (о статусе иностранцев, внешнеэкономической деятельности, режиме иностранного инвестирования и т.п.)131.

Межотраслевая кодификация предусматривает распределение комплекса правовых норм МЧП по соответствующим специальным (отраслевым) актам. Создание коллизионных разделов в отдельных нормативно-правовых актах рассматривается как «переходный этап» на пути к кодифицированному акту более высокого качества – отдельному закону о МЧП132.

Автономная кодификация предполагает принятие специального кодифицированного акта (кодекс МЧП, закон о МЧП), который охватывает вопросы определения права, подлежащего применению к транснациональным частноправовым отношениям. Комплексная автономная кодификация помимо этого включает соответствующую проблематику МГП и коммерческого арбитража133.

Для современного законодательного регулирования в области МЧП, главным образом, характерны межотраслевая, автономная и комплексная кодификации.

В отечественной доктрине конца XX в. стали говорить о тенденции к росту числа комплексных кодифицированных законов. К основным факторам, обуславливающим данный процесс, относится потребность в более полном законодательном урегулировании усложняющихся См.: Павлык Л.З. О проекте нового закона о международном частном праве на Украине // Журнал международного частного права. 2003. № 3 (41). С. 26 -27;

Кисиль В. Нельзя откладывать принятие Закона: автономная кодификация международного частного права является требованием времени // Василь Кисиль и Партнеры: [сайт]. URL:

http:www.vkp.kiev.ua/rus/publications/articles/ (дата обращения: 22.02.11);

Богуславский. М.М.

Международное частное право. С. 56-57;

Ерпылева Н.Ю. Международное частное право:

учебник. М., 2011. С. 62-63;

Воробьева О.В. Указ. соч. С. 314.

См.: Кисиль В. Правовая реформа в СССР и некоторые аспекты международного частного права // Советское государство и право. 1990. № 1. С. 102.

Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12. С. 55.

правоотношений и в усилении авторитета закона134. Первые российские проекты закона об МЧП были разработаны в советской доктрине права в начале 1950-х годов. В качестве возможного пути создания советской автономной кодификации в этой области рассматривались:

принятие нормативного акта, содержащего коллизионные нормы, нормы МГП и правила о правовом положении иностранных граждан (по примеру ЧССР);

кодификация в одном законе коллизионных норм и положений о правовом статусе иностранцев (ПНР) или коллизионных норм и процессуальных правил (ВНР, СФРЮ, Швейцария);

издание закона, содержащего основные коллизионные нормы (ГДР, Австрия, ФРГ)135.

Самым значительным вкладом в создание российского автономного акта о МЧП стал подготовленный в 1990 г. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе. Проект включал 60 статей, посвященных общим положениям МЧП (16 статей), правовому статусу субъектов права (7 статей), трансграничным гражданским (15 статей), семейным (12 статей) и трудовым отношениям (1 статья), МГП (16 статей).

В 1992 г. проект закона был представлен в Верховный Совет РСФСР, однако отечественный законодатель пошел по исторически сложившемуся пути межотраслевой кодификации и закон принят не был136.

Бесспорное большинство современных исследователей отдают предпочтение комплексной автономной кодификации. При суммировании Рахманина Н. Закон как высшая форма кодификации // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды. Вып. 37. М., 1987. С. 33, 42–43.

См.: Кисиль В. Указ. соч. С. 102 -103.

См.: Доронина Н.Г., Хлестова И.О. Обсуждение проекта Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву: Труды. М.: Изд-во ВНИИСЗ, 1991. Т. 49. С.

Маковский А.Л. Новый этап в развитии МЧП в России // Журнал российского права.

1997. № 1. С. 147.

их доводов выстраивается следующий перечень аргументов в пользу комплексной автономной кодификации МЧП137:

отделение норм МЧП от положений гражданского законодательства необходимо в связи с особым предметом регулирования – частными правоотношениями, осложненными иностранным элементом, что подчеркнет самостоятельность МЧП как определенной области права;

изложение общих для всех институтов МЧП положений в одном специализированном акте позволяет подчинить им все виды частных правоотношений с иностранным элементом и способствует более четкой и детальной систематизации законодательства в этой области;

собрание норм МЧП в одном акте обеспечивает их большую доступность для всех заинтересованных лиц, а, следовательно, их эффективность;

комплексная автономная кодификация МЧП позволяет избежать дублирования (двойного регулирования) одних и тех же положений, устранить пробелы и противоречия между различными коллизионными правилами;

принятие кодифицированного акта об МЧП уменьшает законодательный массив в целом, способствует «расчистке законодательства»;

См.: Павлык Л.З. Указ. соч. С. 27-30;

Кисиль В. Указ. соч. С. 102 -104;

Его же. Нельзя откладывать принятие Закона: автономная кодификация международного частного права является требованием времени;

Рахманина Н. Указ. соч. С. 33;

Садиков О.Н. Гражданское право и регулирование внешнеторговых связей // Советское государство и право. 1986. № 11. С. 13;

Семенов Н.П. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // Государство и право. 1990. № 1. С.92;

Международное частное право. Современные проблемы.

Кн. 2. М., 1993. С. 55-56;

Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о МЧП // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 131;

Звеков В.П. Международное частное право:

учебник. М., 2004. С. 114;

Воробьева О.В. Указ. соч. С. 317;

Ее же. Кодификация внутреннего законодательства в области международного частного права в Восточной Европе и Китае // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 327;

Ануфриева Л.П. Указ.

соч. С. 354, 577–578;

Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Кодификация российского законодательства в сфере международного частного права: сравнительный анализ // Международное право и международные организации. 2010. № 2. С. 32–75;

Они же. Автономные кодификации международного частного права на постсоветском пространстве (Азербайджан и Эстония) // Законодательство и экономика. 2011. № 5. С. 62 -85;

Цзин Л. Анализ модели законодательства КНР по международному частному праву // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 2. С. 497-504.

в полномасштабной кодификации МЧП отсутствуют «взаимные отсылки», имеется меньше оснований для применения аналогии права и закона;

четкая структура специальных законов об МЧП позволяет осуществить комплексный подход к регулированию проблем сложнейшей отрасли права (называемой «высшей математикой юриспруденции») и последовательно разграничить ее общие и специальные институты.

Аргументы против автономной кодификации МЧП сводятся к следующему:

практически невозможно объединить в одном законе все действующие нормы данной подсистемы права из-за небольшого количества положений, общих для всех частей МЧП, из-за разноплановости норм, размещения норм «специального» назначения вне рамок кодификационного акта (например, в области торгового мореплавания, кредитно-расчетных отношений)138;

Данный аргумент вряд ли однозначно свидетельствует о нецелесообразности автономной кодификации, так как усиление эффективности правового регулирования может достигаться путем разработки системы основных, имеющих наибольшее значение (в случае с МЧП – коллизионных) норм, и передачи отраслевому законодательному регулированию некоторых специфических отношений139;

отсутствие единой доктринальной точки зрения о составе и правовой природе норм МЧП также препятствует объединению всех положений МЧП в едином законе140;

регулирующая роль кодифицированного акта о МЧП незначительна, поэтому его принятие повлечет «неоправданное увеличение множественности законодательства, его громоздкости» и вызовет «сложности в ходе применения на практике»141;

Казаков А.А. Указ. соч. С. 83;

Казаков А.А. Указ. соч. С. 81.

Гридин В.А. Кодификация советского законодательства в области международного частного обособление коллизионных и материальных норм в разных актах недопустимо, так как только в совокупности эти два вида норм образуют правило поведения для участников правоотношений с иностранным элементом142;

связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей гораздо теснее, чем между собой143;

В опровержение последних двух доводов сторонники комплексной автономной кодификации МЧП ссылаются на сущность коллизионного метода правового регулирования в МЧП, которая заключается в отсылке не к конкретной материальной норме, а к правопорядку той или иной страны.

Лишь данный правопорядок определяет материальную норму, подлежащую применению. Связь коллизионной и материальной норм, совместно регулирующих правоотношение с иностранным элементом, является не прямой, а опосредованной компетентным правопорядком144.

В качестве компромиссного решения возможен выбор формы кодификации, сочетающей в себе автономный и отраслевой способы систематизации законодательства, – кумулятивной кодификации. Она предполагает принятие небольшого закона о МЧП, содержащего лишь общие для всех его подотраслей нормы, и размещение других норм МЧП в отраслевых кодексах. Кумулятивный кодифицированный акт мог бы, например, содержать правила относительно общих институтов МЧП, а отраслевые акты – правила, регулирующие гражданские, семейные, трудовые, процессуальные отношения с иностранным элементом145. С нашей точки зрения, законодательный опыт и правоприменительная практика в права: дис.... канд-та юрид. наук. М., 1985. С. 182 -183.

Гридин В.А. Указ. соч. С. 182.

Маковский А.Л. Указ. соч. С. 149.

См.: Семенов Н.П. Указ. соч. С. 93.

См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Указ. соч. С. 131;

Международное частное право: учебник / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2011. С. 52;

Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К.

Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 77–78.

области российского МЧП позволяют сделать выбор в пользу более эффективного решения – комплексной автономной кодификации.

Современные национальные правопорядки, осуществившие с начала XXI столетия реформу в области МЧП, в основном придерживаются автономной кодификации. В 11 государствах из 15 вновь принятые акты кодификации представляют собой отдельные законы о МЧП (Азербайджан, Южная Корея, Эстония, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция, Китай, Польша, Тайвань). При этом 3 кодифицированных акта прямо названы «кодексами» (Бельгия, Болгария, Турция), а 6 автономных кодификаций включают нормы не только собственно МЧП, но и МГП (Южная Корея, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция).

Межтраслевые кодификации МЧП были проведены в Литве (2001–2003), Монголии (2002), России (1996–2003) и Нидерландах (2002–2012).

При этом сохраняется регулирование специальных вопросов МЧП в отдельных правовых актах:

болгарское МЧП включает Кодекс торгового мореплавания (1970)146, Закон «О международном торговом арбитраже» (1988)147, часть VII «Особые правила о производстве по гражданским делам с учетом права ЕС» ГПК (2008)148, раздел V «Особые правила по международному усыновлению»

главы VIII СК (2009)149;

в Бельгии после принятия Кодекса МЧП продолжают действовать законы «О коммерческих агентских соглашениях» (1995)150, «О вступлении в брак лиц одного пола и изменении некоторых положений Гражданского кодекса» (2003)151;

Държавен вестник. 1970. № 55;

… 2009. № 32.

Държавен вестник. 1988. № 60;

… 2007. № 59.

Държавен вестник. 2007. № 59;

… 2010. № 13.

Кодекс вступил в силу 01.03.2008 г., его часть VII – 24.07.2007 г.

Държавен вестник. 2009. № 47;

URL: http://www.miripravo.ru/forms/agent/0.htm (дата обращения: 28.06.10).

на Украине – Закон «О внешнеэкономической деятельности»

(1991)152, раздел VI «Особенности усыновления с участием иностранцев и лиц без гражданства» СК (2002)153;

в Монголии – законы «Об иностранных инвестициях» (1993)154, «О приведении в исполнение» (2002)155, «О семье» (1999), Трудовой кодекс (1999)156;

в Эстонии – законы «О праве наследования» (2009)157, «Об инвестиционных фондах» (2004)158, глава 62 «Производство по делам о признании и исполнении актов иностранных судебных и иных органов» ГПК (2005)159;

в Азербайджане – законы «О защите иностранных инвестиций»

(1992)160, «Об инвестиционной деятельности» (1995), раздел IV «Производство с участием иностранных лиц» ГПК (2000)161;

в Турции – законы «О прямых иностранных инвестициях» (2003)162, «О разрешениях на работу, выдаваемых иностранным гражданам» (2003)163.

В Российской Федерации регулированию частных правоотношений с иностранным элементом посвящены следующие группы нормативно правовых актов: 1) акты отраслевых кодификаций (раздел VII СК РФ (1996)164, раздел VI третьей части ГК РФ (2002), глава 31 раздела IV и раздел V ГПК РФ (2003), раздел V АПК РФ (2002), глава XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ (1999)165), 3) отдельные нормативно-правовые акты, Відомості Верховної Ради УРСР. 1991. № 29. Ст. 377.

Відомості Верховної Ради України. 2002. № 21-22. Ст. Торийн мэдээлэл. 1993. № 4-5.

URL: http://www.iprax.de/Mongolisches Privatrecht.htm#6 (дата обращения: 04.05.10).

URL: http://www.iprax.de/Mongolisches Privatrecht.htm#4 (дата обращения: 04.05.10).

Riigi Teataja. I. 2008. № 7;

…2009. № 51.

Riigi Teataja. I. 2004. № 36.;

… 2005. № 59.

Riigi Teataja. I. 2005. № 26.

Hyat. 27.02.1992. № 41.

Azrbaycan Respublikasnn qanunvericilik toplusu. 2000-ci il. № 1. Madd 17;

2002-ci il. № 5.

Resmi Gazete. 2003. № 25040.

СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16;

1997. № 46. Ст. 5243;

…2008. № 27. Ст. 3124.

СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207;

…2009. № 29. Ст. 3625.

затрагивающие вопросы МЧП (Федеральный закон от 25.07.2002 г. № 115 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»166, Федеральный закон от 18.07.2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»167, Федеральный закон от 10.12.2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»168, Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»169, Федеральный закон от 22.07.2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»170).

Основными пороками российской межотраслевой кодификации МЧП в доктрине и практике признаются неопределенность формулировок, наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм, постоянная необходимость применения аналогии права и закона, практическая невозможность применения коллизионных норм ГК РФ без дополнительных толкований и разъяснений судов, отсутствие регулирования трансграничных валютных и трудовых отношений, отсутствие коллизионных норм в сфере права интеллектуальной собственности, неполное регулирование трансграничных семейных отношений в СК РФ171. Данные замечания справедливы и в отношении других современных межотраслевых кодификаций.

Так, ряд положений относительно общих условий действия коллизионных норм (сверхимперативные нормы, обход закона, мобильный конфликт, интерлокальные и интерперсональные коллизии, реторсии, взаимность) отсутствует в разделе ГК Монголии. Буквальное VI СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

СЗ РФ. 2006. № 30. Ст. 3285.

СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.

СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3127.

См.: Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Международное право и международные организации. 2009. № 1. С. 8–14.

воспроизведение положений об установлении содержания иностранного права содержат ст. 1.12 ГК и ст. 808 ГПК Литвы.

В российском законодательстве в различных актах неоднократно дублируются положения о международной договорной подсудности (ст. АПК, ст. 404 ГПК), реторсиях (ст. 398 (4) ГПК, ст. 254 (4) АПК, ст. 1194 ГК), требованиях к документам иностранного происхождения (ст. 408 ГПК, ст.

Примером разночтений при разрешении одних и тех же основополагающих вопросов МЧП может служить толкование отечественным законодателем понятий «государственный иммунитет» и «международная договорная подсудность». Если АПК РФ исходит из концепции ограничения суверенитета иностранных государств, т.е.

распространяет судебный иммунитет только на государства, выступающие в качестве носителя власти (ст. 251), то ГПК РФ признает иммунитет иностранного государства в абсолютной форме (ст. 401).

В отличие от российской межотраслевой кодификации в комплексной автономной кодификации (например, в Турецком кодексе) предлагается единое решение проблемы государственного иммунитета: во всех судебных спорах, основанных на частноправовых отношениях иностранное государство не может пользоваться юрисдикционным иммунитетом.

Различные условия в российской кодификации предусмотрены для осуществления сторонами выбора подсудности. Если ст. 404 ГПК РФ устанавливает прямой запрет на изменение сторонами исключительной подсудности российских судов, то ст. 249 АПК РФ – на изменение исключительной подсудности иностранных судов. Разрешение вопроса о допустимости изменения исключительной подсудности российских арбитражных судов по делам с участием иностранных лиц становится возможным только путем применения аналогии закона, а именно, ст. АПК РФ. Данная норма, регулирующая аналогичные правоотношения между российскими участниками судебного процесса, позволяет сторонам изменять только общее правило об определении территориальной подсудности (по месту нахождения или жительства ответчика) и альтернативную подсудность.

ГПК РФ предусматривает обязательное правило о заключении пророгационного соглашения до принятия дела с участием иностранного лица к своему производству (ч. 1 ст. 404), а АПК РФ не содержит каких-либо требований к моменту заключения такого соглашения. Не урегулированным остается вопрос о порядке реализации соглашения о подсудности.

Российский судья вынужден обращаться по данному вопросу к международному опыту, предоставляющему стороне право заявить о наличии соглашения до принятия решения по рассматриваемому спору172.

Главная ценность любой кодификации – создание норм – обобщений, подчиняющих себе широкий круг однородных отношений. На примере ст.

1187 ГК РФ и ст. 7 Закона Украины видно, как одинаково сформулированная статья в зависимости от вида кодификации (межотраслевая или комплексная автономная) приобретает новое содержание. Если в российском законе норма о правовой квалификации является общим положением только для институтов МЧП в узком смысле этого слова (трансграничные гражданские правоотношения), то в украинском законе – это общая норма для всех институтов МЧП, в том числе международных семейных, трудовых отношений и МГП. Комплексный подход украинского законодателя к регулированию данного вопроса более эффективен, так как нормы международного семейного, трудового и гражданского процессуального права также требуют специального толкования (квалификации). Российский правоприменитель данный пробел вынужден устранять, прибегая к аналогии закона.

Объединение норм МЧП в одном акте обеспечивает их большую доступность для всех заинтересованных лиц. Так, в случае усыновления См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 601-602.

иностранцем ребенка – российского гражданина отношения будут регулироваться, как минимум, тремя отраслевыми актами: 1) разделом I «Общие положения» и ст. 165 «Усыновление (удочерение)» СК РФ, 2) ст.

1192 «Применение императивных норм» ГК РФ, 3) главой 43 «Общие положения» раздела V «Производство по делам с участием иностранных лиц», ст. 403 «Исключительная подсудность дел с участием иностранных лиц» ГПК РФ. В бельгийском законодательстве те же самые вопросы освещены в едином акте – Кодексе МЧП: глава I «Общие положения», ст.

66–72 (о международной юрисдикции, применимом праве и признании усыновления), раздел II «Отношения родства путем усыновления» главы V.

Пробелы, разночтения, дублирование правовых институтов МЧП, сложность практического применения различных нормативных актов усложняют механизм коллизионного регулирования и создают для правоприменителя труднопреодолимые препятствия. Нельзя не согласиться с теми авторами, которые видят эффективное средство устранения перечисленных трудностей в «выведении» норм МЧП за пределы отраслевых кодифицированных актов гражданского, семейного или иного законодательства и принятия специального закона (кодекса) о МЧП173.

С учетом общетеоретического понимания кодификации и специфики данного процесса в МЧП можно дать следующее определение понятию «кодификация МЧП»: «Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е. структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств».

Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких нормативно-правовых актов:

межотраслевая кодификация, т.е. введение в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих нормы для специального регулирования Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 577-578. См. также: Кисиль В. Указ. соч.

связанных с иностранным правопорядком отношений, составляющих предмет кодекса (например, раздел II книги первой ГК и часть VII ГПК Литвы (2001–2003)). Нужно отметить, что полностью межотраслевая кодификация не проведена ни в одной стране (как правило, подобные нормы отсутствуют в национальных трудовом, земельном, таможенном кодексах).

Наиболее полная межотраслевая кодификация произведена в РФ (1996– 2003) (раздел VII СК РФ, глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ), наименее полная – в Монголии (раздел VI ГК и раздел XVIII ГПК, всего 20 статей);

автономная кодификация МЧП, т.е. принятие отдельного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, но не включающая вопросы международного гражданского процесса. Автономные законы о МЧП в XXI в. принимаются в двух формах:

а) принятие масштабного и подробного закона, максимально подробно регулирующего вопросы права, применимого ко всем отношениям сферы МЧП (Закон Польши);

б) принятие краткого закона, содержащего основные общие понятия МЧП и основные принципы применимого права (Закон Китая). Остальные вопросы сферы МЧП регулируются специальными законами;

автономная комплексная кодификация МЧП, т.е. принятие отдельного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающая вопросы МГП, т.е. определение компетентной гражданской юрисдикции, компетентных процессуальных норм, оказания правовой помощи, признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений. В настоящее время проявляется тенденция включать в такие акты вопросы международного коммерческого арбитража (Кодекс Турции) и трансграничной несостоятельности (Кодекс Бельгии).

В истории процесса национальных кодификаций МЧП можно выделить четыре этапа:

1. 90-е гг. XIX в. – 60-е гг. XX в. На первом этапе осуществляется принятие: а) отдельных законов о МЧП (Швейцария (1891), Япония (1898), Польша (1926));

б) специальных разделов о коллизионном регулировании, включенных в гражданские кодексы, или вводного закона к акту кодификации гражданского права (Германия (1896), Италия (1942), Египет (1948), Ливия (1954));

в) разрозненных норм о МЧП, включенных в различные специальные законы (одна из преобладающих тенденций) (Финляндия (1929)). Американским институтом права в США проведена частная кодификация судебных прецедентов в форме первого «Свода законов о конфликте законов» (1934). Иран в 1928 г. и Бразилия в 1942 г.

впервые в ходе кодификации объединили нормы МЧП и МГП (Вводные положения ГК Ирана 1928–1936 гг., Вводный закон к ГК 1942 г.).

2. Начало 1960-х гг. - 1978 г. Второй этап характеризуется принятием первого специального комплексного закона о МЧП/МГП в Чехословакии (1963), а также развитием автономной (Польша (1965), ГДР (1975)) и отраслевой кодификаций (разделы ГПК Польши (1964), ГК Португалии (1966), Испании (1974)). В некоторых странах принимаются специальные законы о некоторых аспектах МГП (Ливан (1967)). В США выходит Единообразный торговый кодекс (1962) и второй «Свод законов о конфликте законов» (1971). В процесс кодификации вовлекается и СССР, включивший нормы МЧП в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961), Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (1961), Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (1968). Второй этап завершается принятием Закона о МЧП Австрии (1978), закрепившего принцип наиболее тесной связи в качестве основного начала МЧП.

3. 1979-1998 гг. На третьем этапе повышается интерес законодателя к комплексной автономной кодификации, которая была предпринята в странах: Венгрия (1979) (этот закон открыл череду актов комплексной автономной кодификации), Югославия (1982), Турция (1982), Швейцария (1987), Румыния (1992), Италия (1995), Венесуэла (1998), Грузия (1998).

Закон о МЧП Швейцарии 1987 г. до сих пор является наиболее подробным актом кодификации МЧП (201 ст.). Ряд исламских государств принимает отдельные разделы кодексов, регулирующие вопросы МЧП (ОАЭ (1985), Буркина-Фасо (1989), Йемен (1992)). В 1986 г. вносятся значительные изменения в Вводный закон к ГГУ. В 1992 г. разрабатывается проект закона, посвященный целому комплексу вопросов МЧП в Австралии. В процессе кодификации участвует также Квебек и Луизиана, принявшие соответствующие разделы гражданских кодексов (1991), и Великобритания, принявшая «Закон о МЧП (различные положения)» (1995). В конце 1970-х и начале 1980-х гг. пересматриваются некоторые акты о МЧП в СССР, включается раздел о коллизионном регулировании в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991), принимается СК РФ (1995), содержащий специальный раздел о регулировании VII международных семейных отношений.

4. 1998/1999 г. – настоящее время. Четвертый этап характеризуется повышением статуса национальных актов кодификации МЧП, что проявляется в тенденции именовать их «кодексами» (Тунис (1998), Бельгия (2004), Болгария (2005), Турция (2007)). Кодекс о МЧП Туниса, принятый в 1998 г. и вступивший в силу в 1999 г., является одним из самых совершенных актов кодификации в мусульманских странах, не уступающим наиболее удачным европейским законам. С начала XXI в. в процесс национальной кодификации МЧП вовлекаются (помимо названных) еще государств: Азербайджан, Литва, Эстония, Южная Корея, Россия, Монголия, Украина, Япония, Македония, Китай, Тайвань, Польша, Нидерланды, Чехия, Пуэрто-Рико. Государства активно используют все сложившиеся на предыдущих этапах способы национальной кодификации МЧП. В государствах из 15 новые акты кодификации представляют собой автономные законы о МЧП (Азербайджан, Южная Корея, Эстония, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция, Китай, Польша, Тайвань). При этом 6 актов – это результат комплексных автономных кодификаций, которые включают нормы не только МЧП, но и МГП (Южная Корея, Бельгия, Болгария, Украина, Македония, Турция). Межотраслевые кодификации МЧП были проведены в Литве (2001–2003), Монголии (2002), России (1999– 2003) и Нидерландах (2002–2012).

Интенсивность современного кодификационного процесса в национальном МЧП выше, чем на всех предыдущих этапах. На четвертом этапе законодатель отказался от отраслевой кодификации, т.е. помещения норм МЧП только в ГК. Это подтверждает обособление МЧП как самостоятельной отрасли права и отрасли законодательства.

§3. Взаимодействие процессов кодификации и унификации МЧП Понимание кодификации в общей теории права и международном праве позволяет отграничить данное понятие от смежного понятия «унификация»

МЧП. Под международной унификацией следует понимать процесс межгосударственного сотрудничества, в ходе которого конфликтующие между собой нормы двух или более национальных правопорядков, применимые к одному и тому же трансграничному частноправовому отношению, заменяются одной единственной нормой174.

Если цель кодификации МЧП состоит в установлении государством системного правового регулирования трансграничных частноправовых отношениях, то целью унификации МЧП является разработка единообразных (схожих) норм и обеспечение их применения в соответствии с межгосударственными договоренностями175. Данная цель достигается в ходе имплементации унифицированных норм в национальную правовую систему одним из двух способов: путем отсылки и инкорпорации. Отсылка См., напр.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник. М., 2011. С. 67;

Cutler, A. Claire. Public Meets Private: The International Unification and Harmonisation of Private International Trade Law // Global Society: Journal of Interdisciplinary International Relations. Jan1999.

Vol. 13. Issue 1. Доступ из базы данных «EBSCO LinkSource».

Коровина О.П. Методы унификации норм в МЧП: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998.

предполагает включение в национальное право нормы, отсылающей к положениям международного права и придающей им юридическую силу на территории страны. Она может быть общей (напр., ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), частичной или специальной, отсылающей соответственно ко всему международному праву, к его части или к конкретной его норме.

Инкорпорация – это принятие соответствующих международному договору положений во внутригосударственном законодательстве (текстуальный повтор норм международных правовых норм, их конкретизация и адаптация к национальным особенностям). Данные способы национально-правовой имплементации были разработаны российским ученым Р.А. Мюллерсоном, с точки зрения которого, ни отсылка, ни инкорпорация не превращают международную правовую норму в часть внутригосударственного права176.

Иное место унифицированной норме отводится теориями непосредственного применения международных договорно-правовых норм177, «трансформации», «рецепции» и «санкционирования». Под «трансформацией» понимается правовой механизм придания нормам международных договоров силы национального права: 1) путем установления общей нормы (генеральная трансформация) и 2) путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом178.

Следуя теории рецепции, международно-правовая норма, реципированная в национальный правопорядок, сохраняет свою дуалистичную сущность: с одной стороны, ей остаются присущи изначальные свойства нормы международного права, с другой стороны, в качестве национальной нормы она характеризуется «автономностью» от См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение национального и международного права. М., 1982. С. 59 -60, 68.

См., напр.: Крылов С.Б. Международное частное право. Л., 1930. С. 20-21;

Галенская Л.Н.

Международное частное право: учеб. пособие. С. 15.

См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 94 -96;

Усенко Е.Т.

Соотношение и взаимодействие национального и международного права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 39.

властей179.

произвольных изменений со стороны государственных Сторонником теории санкционирования является Л.П. Ануфриева, которая считает, что любая норма МЧП, действующая в пределах юрисдикции определенного государства, независимо от ее национальной или международно-правовой природы, должна быть «пропущена через государственную волю, т.е. установлена, санкционирована или согласована им»180.

Представляется, что в результате национально-правовой имплементации международные правовые нормы получают санкцию государства на их применение и тем или иным способом преобразуются в нормы внутригосударственного права.

С нашей точки зрения, нормы МЧП могут иметь как национальную, так и международно-правовую природу, однако применение международных норм, регулирующих отношения сферы МЧП внутри государства, становится возможным после их имплементации в национальный правопорядок. При этом необходимо подчеркнуть, что самоисполнимые нормы международных договоров могут непосредственно применяться в национальной правоприменительной практике (ст. 7 (2) ГК РФ).

Процессы международной унификации и национальной кодификации МЧП всегда взаимосвязаны и взаимообусловлены. Например, такой принцип МГП, как «международный lis pendes» (принцип контролируемой множественности процессов) первоначально был сформулирован французской судебной практикой, потом воспринят швейцарским и итальянским законами181 и только после этого унифицирован в ст. Регламента «Брюссель I». Сейчас правило о приостановлении судебного разбирательства до вынесения судебного решения иностранным судом, Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие // Государство и право. 2002. № 8. С. 79. См. также: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник. С. 67-68.

Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 329.

Ст. 9 Закона Швейцарии «О МЧП» (1987), ст. 7 Закона Италии «Реформа итальянской системы МЧП» (1995). См. также: Fiorini А. The Codification of Private International Law: The Belgian Experience // The International and Comparative Law Quarterly. Apr. 2005. Vol. 54. P. 511.

первым начавшим рассмотрение тождественного иска, предусмотрено в актах Нидерландов, Бельгии, Болгарии и Македонии182. Гармонизация правового регулирования в этих странах стала возможна в результате влияния как зарубежного, так и европейского МЧП.

Для современных национальных кодификаций МЧП характерно активное использование различных способов имплементации унифицированных правовых норм.

Путем инкорпорации довольно часто во внутригосударственное законодательство вводятся унифицированные правовые понятия. Например, современные законы адаптируют к национальному правопорядку такие унифицированные коллизионные критерии, как «обычное местонахождение» и «гражданство». Так, дефиниция обычного местонахождения в ст. 4(2) Кодекса Бельгии и ст. 12-а Закона Македонии основывается на Резолюции Совета Европы № 72(1) от 18.01.1972 г. о стандартизации правовых понятий местожительства и местонахождения.

Определение гражданства в ст. 3 Кодекса Бельгии – на Гаагской конвенции от 12.04.1930 г., регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве.

На современном этапе в национальном законодательстве наблюдается постепенный отход от использования инкорпорации в пользу отсылки, что можно увидеть, например, в случае с коллизионным регулированием формы завещательных распоряжений. Если ст. 90(2) Кодекса Болгарии является текстуальным повтором соответствующего положения Гаагской конвенции о праве, применимом к форме завещательных распоряжений (1961), то соответствующие положения законов Эстонии, Бельгии, Польши и Нидерландов183 просто отсылают к данному международному договору.

Причина различных подходов заключается в том, что Бельгия и Эстония См.: ст. 12 ГПК Нидерландов, ст. 14 Кодекса Бельгии, ст. 37 Кодекса Болгарии, ст. 93 Закона Македонии.

См.: ст. 27 (1) Закона Эстонии, ст. 83, абз. 1, Кодекса Бельгии, ст. 66 (1) Закона Польши, ст. Книги 10 ГК Нидерландов.

являются участниками указанной Конвенции, поэтому отдают предпочтение отсылке, а Болгария пока еще не присоединилась к Конвенции, поэтому применяет более универсальный способ имплементации – инкорпорацию.

Аналогичная ситуация складывается в ходе национально-правовой имплементации европейского права. Так, в ноябре 2010 г. в Закон Македонии, не являющейся государством – членом ЕС, был инкорпорирован ряд коллизионных норм о внедоговорных обязательствах. С небольшими изменениями туда вошли положения Регламента «Рим II» (2007): о неосновательном обогащении, действии в чужом интересе без поручения, ответственности за действия, предшествующие заключению договора (culpa ответственности за продукцию, недобросовестной in contrahendo), конкуренции и действиях, ограничивающих свободную конкуренцию, причинении вреда окружающей среде и т.д.184 Дополнившие закон нормы будут действовать до момента вступления Македонии в ЕС. В отличие от Македонии Польша, будучи участником ЕС, при имплементации Регламента «Рим II» в национальное право обращается к специальной отсылке (ст. Закона Польши).

Отсылка как способ унификации МЧП приобретает все большую распространенность и актуальность. Она позволяет унифицированной международной норме сохранять большую независимость от особенностей социально-экономического строя и правовой системы конкретного государства.

Практически во всех кодифицированных законах имеется так называемая отсылка к нормам международного права, которые связаны с регулированием трансграничных частноправовых отношений (так называемая частичная отсылка) (например, ст. 1(2) Закона Азербайджана). В некоторых случаях используется специальная отсылка к отдельным положениям международных актов, например, в ст. 152(2), (3) Книги 10 ГК См.: ст.ст. 31, 32, 32-а, 33, 33-a, 33-б, 33-в, 33-г, 33-д, 33-г`, 33-e Закона Македонии.

Нидерландов – к ст. 5 и 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к вопросам наследования имущества умерших (1989).

Особый интерес вызывает специальная отсылка к отдельным международным, в том числе региональным, инструментам, с помощью которой действие унифицированных норм распространяется на отдельный вопрос либо на целый институт национального МЧП. На современном этапе имеется немало таких примеров. В ряде стран (Эстония, Бельгия, Польша, Нидерланды) институт формы завещания регулируется путем отсылки к Гаагской конвенции о праве, применимом к форме завещательных распоряжений (1961). В польском Законе содержится отсылка к Регламентам «Рим I» и «Рим II», в соответствии с которыми определяется право, применимое к договорным и внедоговорным обязательствам (ст. 28, 33).

Данное явление получило наибольшее распространение в Нидерландах, т.е. в самой «свежей» кодификации МЧП. Так, при регулировании вопроса об имени физического лица голландский закон отсылает к Мюнхенской конвенции о праве, применимом к фамилии и имени собственному (1980) (ст. 18). Параллельно для данного института устанавливаются национальные коллизинно-правовые нормы, адаптирующие и дополняющие унифицированные положения конвенции (ст. 19–26). Аналогичным образом голландский законодатель достигает большей унификации следующих правовых институтов:

Заключения и признания действительности браков в ст. 27, отсылающей к Гаагской конвенции о заключении и признании действительности браков (1978);

Расторжения брака и раздельного проживания супругов в ст. 54, отсылающей к Гаагской конвенции о признании разводов и решений о раздельном проживании супругов (1970) и к Люксембургской конвенции о признании решений в области супружеских отношений (1967);

Легитимации в ст. 98(1), отсылающей к Римской конвенции о легитимации браком (1970), и др.

Регулирование отдельных разделов голландского закона практически состоит из одной только отсылки к международному акту:

Раздел 7 «Алиментные обязательства» главы 4 «Зарегистрированные партнерства» отсылает к Протоколу Гаагской конференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007) и к Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам (1973) (ст. 90);

Раздел 1 «Родительская ответственность и защита детей» главы «Иные вопросы семейного права» – к Гаагской конвенции о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних (1961) (ст.

Раздел 2 «Международное похищение детей» этой же главы – к Европейской конвенции о признании и исполнении решений в области опеки над детьми и восстановления опеки над детьми (1980) и к Гаагской конвенции о гражданских аспектах международного похищения детей (1980) (ст. 114);

Раздел 4 «Алиментные обязательства» этой же главы – к Протоколу Гаагской конференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007), Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам (1973), Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей (1956) (ст. 116);

Глава 9 «Агентирование» – к Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (1978) (ст. 125).

На предшествующем этапе обращение к данному приему кодификации носило единичный характер и в основном использовалось в двух наиболее успешных национальных законах – Законе Швейцарии «О МЧП» (1987) и Законе Италии «Реформа итальянской системы МЧП» (1995). Новейшая голландская кодификация МЧП настолько активно использует отсылку, что даже оставила зарезервированной одну из статей закона для будущей отсылки к новому международному документу. Статья 115 Книги 10 ГК Нидерландов запланирована как будущая норма, отсылающая к Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000)185.

Таким образом, выявляется зародившаяся в конце XX в. и четко обозначившаяся в начале XXI в. тенденция – обращение к бланкетной кодификации МЧП. В основе бланкетной кодификации лежит подчинение международному унифицированному акту регулирования целых институтов МЧП (посредством прямой отсылки к международным нормам в акте национальной кодификации). Такие национальные отсылочные нормы в ряде случаев могут дополнять и изменять унифицированные нормы с целью их адаптации к социально-экономическим интересам и особенностям правопорядка конкретного государства. Подобная отсылка может иметь единичный характер (например, п. 2 ст. 285 КТМ РФ);

в самых последних актах кодификации закрепляются целые группы отсылочных норм, которые целиком охватывают довольно крупные институты МЧП (например, международное договорное право – отсылка к Регламенту «Рим I» в ст. 28(2) Закона Польши 2011 г.).

При этом одним из специфических приемов бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона зарезервированной для будущей нормы, которая будет содержать отсылку к определенному международному договору после его ратификации.

С используемой в кодификациях отсылкой тесно связан вопрос об унифицирующем эффекте того или иного международного акта.

Унифицирующее воздействие международного договора на национальные правопорядки может либо ограничиваться, либо расширяться в зависимости от сферы действия, отведенной ему внутренним законом. Так, об ограничительном унифицирующем эффекте можно говорить в случае, предусмотренном ст. 125(2) Книги 10 ГК Нидерландов. Согласно данному URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=71 (дата обращения: 07.08.10).

Конвенция вступила в силу 01.01.2009 г., однако еще не ратифицирована Нидерландами.

правилу из сферы действия Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям (1978), исключена страховая деятельность.

Противоположная ситуация складывается с имплементацией регламентов «Рим I» и «Рим II». Согласно польскому и голландскому законам, данные регламенты применяются к более широкому, чем в европейском праве кругу обязательств186. Из этого, например, следует, что к спорам о клевете, которые исключены из предмета правового регулирования Регламента «Рим II» (ст. 1(2)(g)), применимое право должно определяться по коллизионным нормам Регламента, а не голландских законов187.

В доктрине сложилась точка зрения, что унифицированные нормы начинают действовать на внутригосударственной территории не ранее того момента, когда договор вступает в силу: «Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют»188.

Вопреки данной позиции современные национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора при условии его ратификации отечественным государством. Так, в соответствии со ст. 145(2) Книги 10 ГК Нидерландов право, применимое к наследственным правоотношениям, определяется на основании Гаагской конвенции о праве, применимом к вопросам наследования имущества умерших (1989). Хотя данная Конвенция еще не вступила в силу из-за отсутствия необходимого числа ратификаций, ее унифицированные нормы с 1 октября 1996 г. приобрели юридическую силу в Голландии и применяются на ее территории уже более 15 лет. Сначала применение Конвенции было предусмотрено ст. 1 Закона Нидерландов «О Ст. 28 (2), 33 Закона Польши, ст. 154, 159 Книги 10 ГК Нидерландов.

См.: Vlas P. Op. cit. P.180.

Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 102;

См. также:

Тихомиров Ю.А. О правилах законодательной техники // Журнал российского права. 1999. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

коллизии законов относительно наследования» (1996) в ходе институциональной189 кодификации МЧП, а потом – ст. 145 Книги 10 ГК Нидерландов в процессе новой кодификации.

Конечно, национальные кодификации и ранее формулировали свои положения на базе Гаагской конвенции о праве, применимом к вопросам наследования имущества умерших (1989). Однако ни один из внутренних законов не отсылал напрямую к недействующему международному акту190.

В итоге, коллизионное регулирование наследственных отношений в этих странах сохраняет немалые различия и нуждается в дальнейшей гармонизации.

Опыт голландской кодификации позволяет говорить о том, что одной из возможных немаловажных функций бланкетной кодификации МЧП является обеспечение опережающего унифицирующего эффекта международного акта во внутреннем правопорядке. В результате использования отсылки к унифицированным нормам последние приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права. Представляется, что такой прием кодификационного правотворчества может трактоваться как разработанный на современном этапе национально-правовой механизм устранения одного из основных недостатков договорной унификации – длительных сроков вступления в силу международных договоров191.

В доктрине, как правило, считается нежелательным использование бланкетного метода изложения предписаний в ходе кодификации.

Бланкетный метод допускается, только если в противном случае нарушится логическое единство закона (например, когда невыполнение предписания Под институциональной кодификацией понимается создание нормативного правового акта, систематизирующего правовые нормы в рамках подотрасли, института или подинститута права.

(См.: Чухвичев Д.В. Указ. соч.) Ст. 90 Закона Швейцарии «О МЧП» (1987), ст. 46 Закона Италии «Реформа итальянской системы МЧП» (1995), ст. 79 Кодекса Бельгии.

О недостатках договорной унификации см.: Бахин С.В. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. 2002. № 1. С. 129-143;

Базедов Ю.

Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2. С. 65-66.

является преступлением и санкция нормы права представляет собой меру уголовной ответственности, которая может быть выражена только в уголовном кодексе)192. Некоторые ученые все же допускают использование в законе отсылки к правовым актам более высокой юридической силы (например, международному договору), если требуется выявить «правообразующий источник» данного закона193.

В законодательстве МЧП бланкетный метод является вполне оправданным. Он не только позволяет выявить правовой материал, имеющий приоритетное значение, но и способствует выполнению самой главной задачи МЧП – установлению единообразного правового регулирования, позволяющего принять одинаковые решения по аналогичным спорам независимо от места их рассмотрения.

В связи с тем, что в XXI в. уже накоплен значительный опыт правотворческой практики в МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию. В настоящее время они наиболее восприняты, так как представляют собой самую удобную национальную форму заимствования эффективных результатов международно-правового регулирования в области МЧП.

Одной из специфических характеристик современного процесса кодификации МЧП является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международной унификации МЧП.

На стадии национально-правовой имплементации законодатель упорядочивает разобщенные внутригосударственные правовые нормы и одновременно адаптирует международные унифицированные нормы к национальному правопорядку с целью достижения большего единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и имплементированных Чухвичев Д.В. Особенности законодательной техники при проведении кодификации // Право и политика. 2005. № 10 // СПС КонсультантПлюс.

Тихомиров Ю.А. О правилах законодательной техники.

международных унифицированных норм в рамках национальной правовой системы.

Из проведенного в работе анализа видно, что четвертый этап национальных кодификаций МЧП характеризуется рядом присущих только ему черт:

оформившаяся тенденция к осуществлению консолидирующей кодификации (Нидерланды);

отчетливо проявившаяся тенденция к бланкетной кодификации (Литва, Бельгия, Польша);

значительное усиление унифицирующего эффекта международно правовых актов благодаря использованию различных приемов кодификационной техники.

В настоящее время имеет место регулярный пересмотр законодательства о МЧП (рекодификация). Ранее рекодификация МЧП проходила неизмеримо менее активно: в 1986 г. была проведена реформа германского МЧП, в 80– 90-е гг. XX века некоторые изменения внесены в законы Испании, Португалии, Греции, Мексики, Японии и Ирана. В 1998 г. некоторые изменения были внесены в Закон Австрии. На современном этапе рекодификация приобретает практически непрерывный характер. В 1999– 2000 гг. значительные изменения внесены в законы Испании, в 2000 г. – в Вводный закон к ГГУ, в 2006 г. – в японский закон о МЧП. Кодекс МЧП Болгарии 2005 г. был изменен уже трижды – в 2007, 2009 и 2010 гг.;

Закон о МЧП Украины 2005 г. и Закон о МЧП Македонии 2007 г. изменены в г.;

раздел II книги первой ГК Литвы 2001 г. – в 2009 г., Указ о МЧП Венгрии 1979 г. – в 2000, 2001, 2002, 2004, 2009 и 2010 гг., часть VII ГПК Литвы г. – в 2008 и 2011 гг. В настоящее время готовятся существенные изменения и дополнения в раздел VI части третьей ГК РФ. В акты российского МЧП уже вносились изменения: в 2006 г. – в ст. 1213 ГК РФ, в 2010–2011 гг. – в раздел V АПК РФ, в 2010–2011 гг. принципиальным образом были обновлены коллизионные нормы главы XXVI «Применимое право» КТМ РФ.

Еще одна специфическая черта процесса кодификации МЧП в XXI в.

проявляется в том, что разработка регулирования вопросов МЧП интернационализируется. С одной стороны, имеет место рецепция такого регулирования (заимствование структуры Закона Швейцарии в Кодексе Бельгии), с другой стороны, в подготовке регулирования принимают активное участие иностранные научные центры и специалисты (например, Закон Эстонии 2002 г. был подготовлен немецкими юристами194). При этом рецепция отнюдь не представляет собой бездумного копирования – воспринимаются наиболее оптимальные, апробированные решения (например, определение права, применимого к трансграничной несостоятельности, в Кодексе Бельгии под влиянием швейцарского регулирования).

Ввиду специфики четвертого этапа процесса кодификации МЧП в настоящее время уже достигнут вполне закономерный результат – гораздо более высокий, чем ранее, уровень единообразия национального правового регулирования в МЧП. Коллизионные решения в различных правопорядках похожи друг на друга как «братья-близнецы» (напр., ст. 21 Кодекса Бельгии и ст. 45 Кодекса Болгарии). Одни и те же тенденции наблюдаются в Европе, Азии и Северной Америке, в странах континентальной и смешанной систем права (Китай, Тайвань, Южная Корея). Начавшаяся на третьем этапе в странах общего права частичная кодификация МЧП путем принятия отдельных законов о регулировании некоторых вопросов МЧП (Луизиана и Квебек (1991), Австралия (1993), Англия (1995)) в начале XXI в. получила свое дальнейшее развитие на территориях со смешанной системой права (Пуэрто-Рико).

См.: Sein K. The development of private international law in Estonia // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 459–472.

Глава II. Предметный, структурный и терминологический аспекты современных кодификаций международного частного права §1. Предмет современных кодификаций международного частного права Предмет кодификации норм, наряду с ее методами, функциями и принципами, является одним из элементов, составляющих теоретические основы кодификации195. Предмет воздействия кодификации образуют правовые предписания и юридические институты196. В современной доктрине сложилась точка зрения, что основным критерием структурной дифференциации системы законодательства является именно предметный, а не комплексный критерий, сочетающий предмет и метод правового регулирования. Целесообразным признается проводить основную классификацию системы законодательства по критерию предмета правового регулирования197.

Следовательно, подлежащий кодификации законодательный массив в МЧП правомерно вычленять из общей системы законодательства на основе его предмета (или объекта) правового регулирования198. По этой причине принципиальное значение имеет выявление доктринальных критериев предмета правового регулирования, которые позволят сформировать единый комплекс правовых предписаний для последующей систематизации.

Современные кодификации МЧП направлены на регулирование определенной группы общественных отношений, относящихся к предмету МЧП в целом и характеризующихся в доктрине как199:

Лопашенко Н.А. Принципы кодификации уголовно-правовых норм: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. М., 1986. С. 9.

Теория государства и права. С. 424.

Черенкова Е.Э. Система права и система законодательства Российской Федерации: понятие и соотношение: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. М., 2006. С 13.

См. также: Систематизация законодательства как способ его развития / отв. ред. В.А.

Сивицкий. С. 148.

См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 12, 24;

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 21;

«гражданско-правовые отношения с международным характером»

(И.С. Перетерский, С.Б. Крылов);

Совершенно очевидно, что международное частное право, в сущности, так же подвержено объективному действию некоторых закономерностей, что касается прогрессивного развития, средств и способов совершенствования, а также достижения целей регулирования, как и другие отрасли или системы права. Вместе с тем осознание этих закономерностей и фактическое воплощение определенных решений в рамках указанного в области МЧП отчасти затрудняется рядом обстоятельств, характерных для состояния науки и практики, относящихся к данной совокупности норм, в частности дискуссионностью, а значит, и нерешенностью множества краеугольных его вопросов (подробно об этом см. далее, в соответствующих главах Общей части). Так, не существует единых для всех стран формул, касающихся нормативного составе МЧП, сферы его действия, элементов, составляющих объект и основные его признаки. В отдельных же государствах доктринальные расхождения во мнениях между учеными не позволяют выработать приемлемые подходы в рамках правотворческого процесса в том или ином сегменте регулирования с помощью международного частного права. В результате элементарный практический аспект, выступающий в качестве основного при определении предмета систематизации в любой иной отрасли, в МЧП становится неразрешимой проблемой, поскольку нет окончательного единства у теоретиков и практиков в главном - какие действующие нормы, регулирующие какие отношения, необходимо привести в искомую систему. Примером такого государства может быть Российская Федерация. Несмотря на то, что в предлагаемом к принятию VII разделе проекта третьей части Гражданского кодекса существенно расширены нормы и понятия, во многих странах традиционно относимые к области МЧП, но отсутствовавшие в качестве легально закрепленных в отечественном праве, квалифицировать состояние дел при этом как характеризующееся завершением процессов систематизации и кодификации международного частного права не представляется возможным.

Тем не менее сказанное не должно пониматься таким образом, что в РФ отсутствует кодификация или элементы систематизации МЧП. Понимаемая как упорядочение нормативных актов в целях обеспечения удобства пользования ими на практике, систематизация согласно общей теории права располагает тремя главными разновидностями: инкорпорацией, консолидацией и кодификацией. Не вдаваясь в подробности теоретического определения каждого из видов, уточним, что в условиях XX столетия международное частное право в ряде стран познало всеобъемлющую кодификацию24 . Наряду с этим кодификация норм МЧП исторически осуществлялась государствами тремя путями: с помощью обобщения и систематизации соответствующих норм в определенных разделах общего материально-правового акта, в разделах отраслевых законодательных актах (гражданских, торговых, семейных, гражданскопроцессуальных и иных кодексов и законов), в едином специальном акте.25 Последнее, пусть на данном этапе и не образует массового явления, заставляет все большее количество стран пристальнее изучать подобный опыт.

Стремление государств иметь единый акт, с той или иной степенью полноты вмещающий в себя основные правовые предписания, укладывающиеся в соответствии с доминирующими в данной стране концепциями в рамки международного частного права, и его фактическая и юридическая реализация в конечном итоге без преувеличений формируют современную тенденцию в развитии МЧП, которая получает выражение в мировом масштабе. В этом смысле предложения, в свое время делавшиеся в науке МЧП СССР, а затем РФ, по поводу необходимости создания

24 Кодификация, как известно, есть наиболее сложная форма систематизации, направленная на внешнюю и внутреннюю переработку действующего законодательства, - объединение в одном акте различных правовых норм, пединститутов и институтов, принадлежащих к одной правовой отрасли.

25 См.: Кисиль В.И. Правовая реформа в СССР и некоторые аспекты международного частного права//Советское государство и право. 1990, № 1. С. 98-105.

отечественного закона о международном частном праве, а также закона о внешнеэкономических связях, как видно, не противоречат в известном смысле глобальным процессам. Вместе с тем предположение, что в некоем кодифицирующем акте можно отразить все нормы, имеющие отношение к международному частному праву, утопично. Безусловно, если и можно говорить о «всеобъемлющей» кодификации, то в любом случае таковая должна пониматься с известной долей условности. Ее осуществление никоим образом не снимает с повестки дня издание каких-либо иных отраслевых или специальных актов, в которых могут также присутствовать нормы международного частного права. Так, во многих государствах, в которых действуют отдельные законы (либо соответствующие разделы в других актах законодательства) по международному частному праву, принимаются и кодексы торгового мореплавания, и воздушные кодексы, и законы о внешнеэкономических договорах или внешнеторговой (внешнеэкономической) деятельности и т.д. Все это не мешает при наличии основного кодифицирующего источника иметь и другие нормативные акты, посвященные регулированию особых блоков отношений.

Такова, в частности, ситуация в РФ. Несмотря на то, что совсем в скором будущем планируется принять третью часть ГК, представляющую собой совокупность не только коллизионных норм, но и общих положений, «главных норм» (основных начал) МЧП, только что введенный в действие Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации оперирует весьма подробным перечнем коллизионных правил и общих положений, касающихся торгового мореплавания или смежных с ним областей (ст. 414-427). Данные нормы не только в достаточной мере детализированы, что закономерно, поскольку речь идет об особых отношениях, но и отражают принципиальную общность российского коллизионно-правового регулирования как такового (см. об этом в главе «Коллизионные нормы»).

В зависимости от правовых воззрений, преобладающих в каждой отдельной стране в области МЧП, в различных государствах по-разному выглядит система его норм. В то же время ни одно государство мира не ставило да и не может ставить в качестве практически осуществимой задачи цель включения в один нормативный документ всех положений, которые с учетом указанных обстоятельств предназначены для регулирования общественных отношений, обладающих признаками «частных» и «международных». Наличие в нормативном массиве соответствующих государств, даже и располагающих в области МЧП отдельным кодификационным актом, специальных законов, посвященных отдельным аспектам регулирования рассматриваемых отношений, не препятствует использованию других средств прогрессивного развития и совершенствования системы норм. В этом плане можно, думается, говорить о систематизации норм, касающихся отдельных институтов МЧП. В частности, заметным явлением в международной практике стало издание в различных государствах (развитых, развивающихся, таковых, только что ставших на рыночный путь развития) специальных законов, посвященных предпринимательству с участием иностранного капитала, актов в области допуска иностранных физических и юридических лиц к хозяйственной деятельности на территории конкретного государства и вообще иностранных инвестиций.

Характерный пример в данном отношении представляет собой законодательство,

например, стран СНГ о свободных экономических зонах. В этом законодательстве нашли отражение как вопросы таможенного регулирования, так и общие аспекты правового статуса иностранных лиц. Акты упомянутого рода существуют практически

во всех странах СНГ: в Республике Беларусь - Указ Президента от 20 марта 1996 г. «О свободных экономических зонах на территории Республики Беларусь», на Украине - Закон Украины «О свободных экономических зонах» от 13 октября 1992 г., Закон «О некоторых вопросах валютного регулирования и обложения налогом

субъектов экспериментальной экономической зоны «Сиваш» от 3 февраля 1996 г., в Казахстане - Закон «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря и

Указ Президента «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан» от 26 января 1996 г., Республике Узбекистан - закон Узбекистана «О свободных

экономических зонах» от 25 апреля 1996 г., в Киргизии - Закон «О свободных экономических зонах» от 16 декабря 1992 г., в Республике Молдова - Закон «О свободных экономических зонах» от 25 мая 1993 г., в Российской Федерации действует Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г., имеющий соответствующий раздел, Федеральный закон «Об особой экономической зоне в Калининградской области» от 22 января 1996 г., кроме того, готовится также и проект специального российского акта в этой части - Закон «О свободных экономических зонах», принятый во втором чтении Государственной Думой 5 февраля 1997 г. В перечисленных актах с теми или иными отличиями реализуются идеи привлечения иностранного капитала на основе предоставления таможенных, регистрационных, налоговых и иных льгот иностранных субъектов хозяйственной деятельности и провозглашается особый таможенный режим (закон Узбекистана) либо осуществляется объявление территории зоны как

находящейся вне таможенной территории государства (Закон Казахстана «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан»). В некоторых случаях в локальных СЭЗ налоговый режим строится не на принципах освобождения потенциальных инвесторов от налогов, а на использовании такого стимула, как стабильность и простота применения налоговых льгот, приведение налоговых ставок

в соответствие с мировой практикой (проект закона РФ).

Сходным образом можно было бы привести примеры систематизации норм МЧП из других областей правового регулирования отношений, имеющих международный характер, к которым относятся внешнеэкономическая деятельность, инвестиционная, передача технологии и обмен результатами интеллектуального творчества и проч.

§ 5. Новые горизонты правового регулирования в МЧП

В данном случае обращают на себя внимание сферы, которые с точки зрения совершенствования законодательства и систематизации права требуют внутренней переработки актов и в которых несомненно заложены далеко идущие перспективы развития МЧП. В таковые следует прежде всего включить отношения, возникающие в связи с колоссальным развитием новейших средств коммуникаций. Соединение компьютерных и телекоммуникационных технологий создало серьезные проблемы в области охраны авторских прав, поскольку электронное копирование и распространение информации стало обычным делом.

Передача по сетям мультимедийных продуктов, неопределенность статуса электронного издания поставили неотложные задачи перед правом, а именно необходимость первоочередной разработки необходимых актов или изменения действующих норм, и так или иначе настоятельно потребовали дальнейшего совершенствования существующих нормативных документов. Основным результатом действия охраны авторских прав является механизм судебной защиты. Практика рассмотрения дел о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, особенно с участием иностранных правообладателей, не всегда удовлетворяет всем требованиям качества правосудия. Скажем, в судах и арбитражных судах в России она еще только формируется, причем в значительной степени по инициативе иностранных субъектов права, выступающих истцами. Рассмотрение в судах дел, связанных с компьютерными технологиями, и в том числе о нарушении авторских прав в этой сфере, вызывает у судейского корпуса серьезные затруднения потому, что в нашей стране пока еще нет судей-специалистов по этим вопросам. Сложность дел, связанных в целом с защитой интеллектуальной собственности, авторских прав и тем более с весьма специфичными объектами охраны, предполагает специальную подготовку судей. Однако стоит подчеркнуть, что решение проблем правовой грамотности и правовой культуры юридических кадров необходимо все же начать с главного - выработки соответствующих правовых норм.

В некоторых странах практические работы по совершенствованию или «адаптации»

имеющегося законодательства к потребностям решения новейших проблем указанного типа уже начались.

В США одним из наиболее привлекающих внимание документов в затронутой области является Доклад рабочей группы по интеллектуальной собственности, подготовленный в сентябре 1995 г. в рамках действий по созданию Национальной информационной инфраструктуры (НИИ) США. Его целью было разработать необходимые изменения в законодательстве по интеллектуальной собственности, связанные с развитием НИИ. Главным образом, рассмотрению подвергся Закон об охране авторских прав 1968 г. (с последующими изменениями), в который рекомендовалось сделать ряд поправок, необходимых для обеспечения его нормального действия в условиях информационного общества.

Авторы доклада конструируют НИИ как совокупность различных сетей, объединяющую разнообразные технические устройства, обрабатывающие и передающие информацию в интерактивном режиме. Ее завершение откроет перед пользователями огромные возможности и колоссальные ресурсы, несущие образовательную, коммерческую, развлекательную, культурную информацию. Однако потенциальные возможности НИИ не будут реализованы в полной мере, пока авторские права разработчиков информационных продуктов и услуг не будут защищены как внутри страны, так и в международном масштабе. Поскольку цифровые копии работ (произведений) не отличимы от оригинала, есть возможность вносить в них изменения и осуществлять публичное их распространение. К тому же одни произведения можно комбинировать с другими, например, на компакт-диске. Работы, которые подпадают под действие правовых норм об охране авторских прав, подразделяются на несколько категорий: литературные, музыкальные, драматические произведения, пантомима и хореография, картины, графические и скульптурные работы, аудиовизуальные работы, звукозапись, архитектурные работы. Мультимедийные же продукты не указаны в этом перечне непосредственно. В то же время они могут считаться подпадающими под действие закона в силу того, что в них входят элементы названных категорий.

Таким образом, как видно, несомненной тенденцией правового регулирования средствами МЧП выступает расширение его сферы действия за счет появления новых видов отношений, складывающихся по поводу специфических объектов. Однако в определенных ситуациях возможно вести речь о расширении сферы МЧП и в результате пересмотра традиционных концепций. В этом плане, как кажется, имеют место сдвиги в представлениях о соотношении материально-правового и процессуального элементов в объекте регулирования МЧП, хотя именовать это «глобальной тенденцией», разумеется нельзя. Достаточно сказать, что такие государства континентальной Европы, как Германия или Франция, Швейцария, которые традиционно исключали гражданско-процессуальные отношения из сферы МЧП, в последние годы демонстрируют иной подход. Характерной иллюстрацией служит закон о международном частном праве Швейцарии, сама композиция которого подтверждает сказанное - каждый его раздел содержит трехчастную структуру, в рамках которой даются соответственно ответы на вопросы о: юрисдикции (компетентном суде), применимом праве и исполнении иностранных решений.

В современном МЧП имеются и другие черты, обладающие, правда, меньшим масштабом общности для стран мира. Речь идет о таком изменении в содержании международного частного права, как отход от жесткости коллизионных формул в континентальном праве и снижение уровня и характера усмотрения суда в англо-американском праве. Конкретные проявления данных особенностей действующего международного частного права будут рассматриваться по мере обращения к специальным направлениям изучаемой дисциплины.

Заключая раздел, отмечу следующее. Не имея возможности в настоящей вводной части учебника проследить и тщательно проанализировать все тенденции, так или иначе проявившие себя на протяжении последних десятилетий в области функционирования международного частного права, важно все же подчеркнуть, что, как представляется, ведущие либо доминирующие факторы, которые в более или менее широком масштабе влияют и определяют нынешнее состояние или будущее развитие данной совокупности правовых норм, были в основном

очерчены. При последующем изложении материала в соответствующих разделах некоторые положения, имеющие отношение к данной проблематике, будут по мере возможности уточняться, конкретизироваться либо представать в более развернутом виде.

Контрольные вопросы:

1. Каково соотношение между международным публичным и международным частным

правом и формы их взаимодействия?

2. Основная характеристика роли международных договоров в развитии МЧП.

3. В чем состоит основная тенденция развития и совершенствования международного

частного права? Каковы результаты деятельности международных организаций в области

унификации права?

4. Систематизация и кодификация в международном частном праве.

5. Каковы перспективы и направления будущего правового регулирования в МЧП?

1. Введение_______________________________________________________3

2. Хронология этапов процесса национальных кодификаций в области МЧП _4

3. Кодификация внутреннего законодательства в области МЧП в странах Латинской Америки________________________________________________7

4. Заключение____________________________________________________15

Введение

На исходе второго тысячелетия, человечество по вполне понятным причинам, в каждой сфере своей деятельности и познания, стремилось подвести итоги и осмыслить сложившуюся в результате исторического развития ситуацию. Право коллизий законов или, как его иногда называют, конфликтное право, на пороге третьего тысячелетия действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными тенденциями и устремлениями, взглядами, подходами и решениями. Такое положение вещей не удивительно: мир и все его сферы всегда были и будут полны конфликтов, а сегодня тем более. Существует даже большой соблазн объявить традиционное право коллизий законов и юрисдикций одной из основополагающих частей некоего метаконфликтного (метаколлизионного) права, закладывающего общие основы решения всевозможных юридических конфликтов в самом широком смысле этих слов и тем самым являющегося своего рода первоосновой всех правовых отраслей. Уделим некоторое внимание тенденциям развития и противоречиям, характерным только для того, что традиционно именуется коллизионным правом. Такие тенденции весьма любопытны, а противоречия действительно серьезны и остры, причем многие из них существуют уже давно. Противоречия свидетельствуют об успешном продолжении жизни этой правовой отрасли и ее интенсивности, а что касается способов разрешения таких противоречий, то одним из самых эффективных можно назвать активно осуществляемый уже в течение нескольких десятилетий во всех регионах мира процесс национальных кодификаций международного частного права.

Хронология этапов процесса национальных кодификаций в области МЧП

В хронологическом разделении истории процесса национальных кодификаций международного частного права в мире, в качестве точки отсчета для него может быть принята вторая половина XIX века – время утверждения предложенного Савиньи коллизионного метода локализации правоотношений. Соответственно, в этом процессе можно выделить три этапа: первый – со второй половины XIX века до 60-х годов XX века; второй - с начала 60-х до конца 70-х годов XX века; третий – с конца 70-х годов XX века до настоящего времени (при этом такие рамки несколько условны).

На первом этапе отдельные нормативные акты в сфере международного частного права принимаются например, в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Марокко (1913, 1914 и 1925 гг.), Польше (1926 г.), Гватемале (1936 г.), Таиланде (1938 г.), Тайване (1953 г.). В других странах принятие нового частноправового регулирования в виде Гражданских кодексов сопровождается появлением специального коллизионного регулирования либо в самих этих кодексах, либо во вводных законах к ним: среди таких стран можно назвать, например, Германию (1896 г.), Никарагуа (1904 г.), Перу (1936 г.), Грецию (1940/1946 гг.), Уругвай (1941 г.), Бразилию (1942 г.), Италию (1942 г.), Египет (1948 г.)., Ирак (1951 г.), Ливию (1954 г.). В некоторых государствах принимаются специальные законы, вводящие коллизионное регулирование отдельных институтов, как, например, это имело место в Финляндии, где в 1929 г. появился Закон, регулирующий некоторые семейно-правовые отношения международного характера. Наконец, отдельные нормы по вопросам международного частного права, хотя и разбросанные по различным правовым актам, присутствовали в очень большом количестве государств.

Что же касается второго этапа, то с начала 60-х и до конца 70-х годов специальные нормативные акты по коллизионным вопросам были приняты в Кувейте (1961 г.), Южной Корее (1962 г.), Чехословакии (1963 г. – включая регулирование вопросов международного гражданского процесса), Албании (1964 г.), Польше (1965 г.), ГДР (1975 г.). Особо следует отметить разделы о коллизионном праве в Гражданских кодексах Португалии (1966 г., с изменениями в 1977 г.) и Испании (1974 г.). В 1964 г. в польский ГПК был включен специальный раздел по вопросам международного гражданского процесса. В ГДР в 1965 г. было принято коллизионное регулирование по вопросам семейного права. В 1967 г. в Ливане, а в 1971 г. в Греции были приняты акты по некоторым вопросам международного гражданского процесса.

Кроме того, новое коллизионное регулирование либо в форме отдельных актов, либо в составе более крупных актов появилось в таких африканских государствах, как Гвинея (1962 г.), Центральноафриканская Республика (1965 г.), Мадагаскар (1962 г.), Ангола (1966 г.), Габон (1972 г.), Сенегал (1972 г. – по вопросам семейного права), Алжир (1975 г.; в нем же 1966 г. было принято несколько нормативных актов по вопросам международного гражданского процесса). Среди стран Азии в данном плане можно назвать Бахрейн (1971 г.), Афганистан (1977 г.) и Иорданию (1977 г.), а применительно к Латинской Америке можно упомянуть об Эквадоре (1970 г.).

В 1969 г. странами Бенилюкса был подписан Договор касательно единообразного закона о международном частном праве. Далее, регулирование по отдельным аспектам международного частного права было принято, например, в ФРГ, Англии, Аргентине, Финляндии, Тунисе, Италии, Бельгии, Швейцарии, Кении, Боливии, Бразилии. Наконец, были подготовлены проекты специальных актов по вопросам международного частного права: в Венесуэле (1965 г.), Бразилии (1970 г.), Аргентине (1974 г.), Франции (1967 г.).

Именно второй этап национальных кодификаций международного частного права во многом подготовил третий, идущий и поныне, начало которого знаменуется принятием в Австрии в 1978 г. специального закона о международном частном праве. В его ходе вслед за Австрией специальные законы (или иные нормативные акты такой же высокой юридической силы) о международном частном праве принимают такие европейские страны, как Венгрия (1979 г.), Югославия (1982 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Лихтенштейн (1996 г.). В 1982 г. аналогичный акт появляется в Турции. В 1986 г. проводится реформа коллизионного регулирования в ФРГ (а также в течение 80-х и 90-х годов принимается ряд законов по отдельным аспектам международного частного права). В 1995 г. специальный закон, посвященный вопросам международного частного права (а именно начислению процентов на присужденные долги в иностранной валюте, браку и деликтным обязательствам), принимается даже в Англии, не говоря уже о том, что там же в 80-е и 90-е годы принимается ряд законов, частично содержащих тщательное регулирование отдельных аспектов международного частного права. Законы по специальным вопросам международного частного права в течение 80-х и 90-х годов XX века принимаются, например, в Нидерландах, Бельгии, Швеции. В 80-х и 90-х годах XX века вносятся некоторые изменения в коллизионное регулирование Испании, Португалии и Греции. Появляется новое коллизионное регулирование (в качестве частей в гражданско-правовых актах) в Латвии (1992-1993 гг.), Литве (1994 г.), Эстонии (1994 г.).

Данный третий этап проявил себя и в СССР и России: в конце 70-х и начале 80-х годов были внесены изменения в некоторые внутренние источники международного частного права в СССР, а затем в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. появился новый раздел о коллизионном регулировании (действующий в России и поныне), и, кроме того, в 90-х годах в России появилось очень большое количество новых источников международного частного права (правда, итогом стало разрозненность регулирования). Разделы о международном частном праве были включены в новые Гражданские кодексы Узбекистана (1996 г.), Армении (1998 г.), Казахстана (1998 г.), Киргизии (1998 г.), Белоруссии (1998 г.). Отдельный закон, регулирующий вопросы права коллизий законов и коллизий юрисдикций, был принят в 1998 г. в Грузии.

Что же касается других частей света, то отдельные законы были приняты в Венесуэле (1998 г.) и Тунисе (1998 г.). В 1991 г. новые коллизионные нормы появились в книге IV Гражданского кодекса Луизианы (США). Во вступившем в силу в 1994 г. Гражданском кодексе Квебека содержится книга о международном частном праве. Новое регулирование было принято в Гражданских кодексах Перу (1984 г.), Парагвая (1985 г.), Кубы (1987 г.), Йемена (1992 г.), Монголии (1994 г.), Вьетнама (1995 г.). В 1986 и 1993 гг. были изменены нормы международного частного права в законодательстве Сальвадора, в 1986 г. – Коста-Рики, в 1987 г.– Мексики, а в 1989 г. – Гватемалы. В Ливане в 1983 г. был принят Гражданский процессуальный кодекс со специальным регулированием вопросов международного гражданского процесса. В 1989 г. внесены изменения в японский закон о коллизионным регулировании, принятый еще в 1898 г. С 80-х годов активно идет процесс развития международного частного права в Южной Корее, где в 1991 г. был принят, например, закон о международном судебном содействии по гражданским делам. Точно так же подобный процесс идет успешно и в Китае, где специальное регулирование содержится, например, в Общих положениях гражданского права 1986 г. и ГПК 1991 г. В Австралии в 1992 г. был разработан специальный законопроект по вопросам коллизий законов, а в 1993 г. некоторые австралийские штаты приняли законы об исковой давности в международном частном праве. Наконец, отдельные, посвященные коллизионным вопросам разделы появились в законодательстве Бурунди (1980 г.), Судана (1984 г.), Объединенных Арабских Эмиратов (1985 г.), Буркина-Фасо (1989 г.). Коллизионное регулирование по вопросам брака и семьи было принято, в частности, в Того (1980 г.), Болгарии (1985 г.), Аргентине (1987 г.).

Кодификация внутреннего законодательства в области МЧП в странах Латинской Америки.

Правовые системы латиноамериканских стран – это системы кодифицированного права. Имеющиеся кодификации гражданского, торгового, процессуального законодательства обеспечивают комплексное регулирование возникающих в соответствующих отраслях права проблем. В латиноамериканских странах международное частное право стало рассматриваться как автономная дисциплина лишь в начале двадцатого века, когда в связи с развитием международных связей возникла необходимость упорядочения норм, регулирующих вопросы отношений с иногстранным элементом. Поэтому современное состояние данной отрасли имеет ряд особенностей. Так несмотря на наличие отраслевых кодификаций, нормы МЧП рассредоточены в конституциях, законах об иностранцах, материальных и процессуальных кодексах, внутренних законах по отдельным вопросам. Нередко положения этого права включаются во вступительные главы гражданских кодексов. Отсутствие собственной кодификации привело к наличию пробелов в отдельных областях, особенно в общей части МЧП.

Зарубежные страны в зависимости от принятой законодательной практики можно условно разделить на три группы:

1) страны, в которых международное частное право кодифицировано, как в России, в разных отраслевых законодательных актах;

2) страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты по международному частному праву;

3) страны, в которых международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы.

Специальная кодификация международного частного права характерна для европейских стран: в одних странах (Австрия, Венгрия, Италия, Польша, Турция, Чехия, ФРГ, Швейцария, Югославия) уже приняты специальные законы по МЧП, в других (Бельгия, Нидерланды, Франция) ведутся кодификационные работы.

Первым кодификационным актом в ЧССР был Закон о международном частном праве и процессе, 1963 г. (продолжает действовать на территории Чехии). Он широко регламентирует частноправовые отношения, осложнённые иностранным элементом. В Чехии в 1991 г. был принят Торговый кодекс (заменён Кодекс Международной торговли Чехословакии 1963 г., который продолжает действовать в Словакии). В 1994 г. в Чехии был принят Закон об арбитраже в Международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

В Польше основным источником является Закон о международном частном праве 1965 г. Он начинается с общих положений международного частного права, а затем следуют коллизионные нормы по вопросам гражданского, трудового и семейного права.

В Австрии действует Закон о международном частном праве 1978 г. Он состоит из 8 частей и содержит коллизионные нормы в области гражданского и семейного права.

В Венгрии в 1979 г. был принят детально разработанный Закон о международном частном праве. Это одна из самых полных кодификаций. Закон содержит правила по общим вопросам международного частного права, детализированную систему коллизионных норм по лицам, по собственности, в том числе интеллектуальной, по обязательствам, по наследственным, семейным и трудовым отношениям. Три последние главы посвящены международному гражданскому процессу (гл. 9–11).

В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определённых правоотношениях. Он содержит коллизионные нормы гражданского и семейного права (гл. 2), а также нормы международного гражданского процесса (гл. 3, 4). В главах 1, 5 и 6 содержатся общие положения, касающиеся сферы действия самого закона, применения иностранного права, действительности сделок, исковой давности и др. Он также действует на территории Хорватии, Словении, Сербии, Черногории.

В Турции в 1982 г. был принят Закон о международном частном праве и процессе.

В Швейцарии 18 декабря 1987 г. принят Закон о международном частном праве. Это наиболее подробный закон. Он объединяет как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса. Особенностью этого закона является включение в него раздела о международном коммерческом арбитраже.

В Италии довольно разработанная система коллизионных норм содержалась в ГК 1942 г. Ряд дополнительных коллизионных норм, связанных с морским судоходством, содержатся в Итальянском кодексе судоходства 1942 г. В 1995 г. был принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права.

Во многих странах нормы международного частного права кодифицированы в отраслевых законодательных актах. Так, в ФРГ нормы международного частного права содержатся в Вводном законе к Германскому Гражданскому Уложению (ГГУ) 1896 г. В 1986 г. был принят Закон о новом регулировании в области международного частного права.

В Японии по образцу Германского Гражданского Уложения был принят в 1898 г. Гражданский кодекс, в котором специальный раздел «Вводный закон к Гражданскому кодексу» содержит нормы международного частного права. Они были серьёзно обновлены в 1989 г.

В Португалии Гражданский кодекс 1967 г. содержит большой раздел «Права иностранцев и конфликты законов» (гл. 3 книги 4), посвящённый вопросам международного частного права.

В Испании с 1974 г. действует новая редакция Вводного закона к Гражданскому кодексу, в котором содержатся новые правила в области международного частного права.

Во Вьетнаме в 1995 г. был принят первый Гражданский кодекс, куда включена ч. 7 «Гражданские отношения с иностранным элементом». Нормы международного частного права есть в гражданских кодексах Алжира, Египта, Сирии, Ирака, многих латиноамериканских стран.

Во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника международного частного права. Эту роль выполняет судебная практика. Такое положение характерно не только для стран англо-американского права (прецедентного), но и для других стран, например Франции. Французский Гражданский кодекс (кодекс Наполеона) 1804 г. практически не содержит коллизионных норм. Есть несколько правил, устанавливающих пределы применения французского права (так называемые односторонние коллизионные нормы). На основе таких норм судебная практика в порядке их интерпретации сформулировала коллизионные нормы по различным видам гражданских правоотношений.

В результате судебная практика (особенно практика судов первой и второй инстанции, так как неправильное применение иностранного закона не является основанием для кассации) является и в настоящее время основным источником международного частного права.

Не существует кодификации международного частного права в Великобритании и США. Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются и правила международного частного права. Например, в Великобритании это Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Законы об арбитраже 1975 и 1996 гг. и др.

В США действует в качестве законов штатов Единообразный торговый кодекс (ЕТК) 1962 г., Закон об иммунитете иностранных государств 1976 г. Некоторые законы принимаются в отдельных штатах: Закон о международном частном праве штата Луизиана 1981г.

Из-за отсутствия законодательства повышается значение неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании известность приобрёл курс Дайси, в США – Свод законов о конфликте законов, составленный Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г. Несмотря на свою популярность, эти издания не являются источниками международного частного права.

-- [ Страница 1 ] --

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

На правах рукописи

Крутий Елена Александровна

СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ

МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Специальность 12.00.03 – гражданское право, предпринимательское

право, семейное право, международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель :

кандидат юридических наук, доцент И.В. Гетьман-Павлова Москва – 2012

Введение……………………………………………………………………. Глава I. Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном международном частном праве……………………………………………… § 1. Понятие «кодификация» в международном частном праве…………………………………………………………………………….. Определение кодификации МЧП с позиций общей теории права 1.1.

и теории гражданского права…...………………………………………... 1.2. Определение кодификации в международном публичном и в европейском праве…………………………………………………….. 1.3. Проблема кодификации МЧП в доктрине права…………………… § 2. Классификация кодификаций международного частного права…

2.1. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения юридической силы их результата…...…………………………………… 2.2. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации …………………………… 2.3. Классификация кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента………………………………………………… 2.4. Классификация национальных кодификаций МЧП с точки зрения формы фиксации норм…………………………………………………….….... § 3 Взаимодействие процессов кодификации и унификации МЧП

Глава II. Предметный, структурный и терминологический аспекты современных кодификаций международного частного права………...... § 1. Предмет кодификаций международного частного права ……… § 2. Принцип структуризации современных кодификаций международного частного прав…………….……………..………………… 2.1. Наименование современных актов кодификации…………..……… 2.2. Общий план и внутренние структурные элементы современных актов кодификации ….……………….………………………………………… §3. Понятийно-категориальный аппарат современных кодификаций международного частного права....………………….…… 3.1. Характеристика правовых понятий и категорий с точки зрения их отраслевой принадлежности……………………………………….………… 3.2. Законодательные дефиниции в актах кодификации …….…..…... Глава III. Реализация принципа комплексности в современных кодификациях международного частного права…. §1. Принцип комплексности кодификации МЧП:

общая характеристика…………………………………………………….... § 2. Принцип автономии воли сторон………….…………………….. 2.1. Определение принципа автономии воли………………………….. 2.2. Способы реализации автономии воли…………………………….... 2.3. Форма выражения автономии воли………………………………… 2.4. Сущность автономии воли…………………………………………... 2.5. Пределы автономии воли…………………………………………… § 3. Принцип наиболее тесной связи………...…………………...….... § 4. Применение защитных оговорок…...……..………...…………… 4.1. Оговорка о публичном порядке……….……………………………. 4.2. Сверхимперативные нормы………………………………………… 4.3. Запрет обхода закона………………………………………………... § 5. Современные подходы к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства …….…………... Заключение………….…………………………………………………… Библиография……………………………………………………….…... Приложение ………………………………………………………….... Актуальность темы исследования. Начало третьего тысячелетия ознаменовалось активизацией кодификационного процесса в области международного частного права (далее – МЧП). С 2000 по 2012 гг. были приняты новые законы в 15 странах – Азербайджане, Литве, Эстонии, России, Монголии, Южной Корее, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Нидерландах и на Тайване. Наличие эффективного акта кодификации МЧП является одним из обязательных условий формирования и развития внешнеэкономического оборота, имеющего определяющее значение для экономики любого государства.

международного права, в особенности, в праве Европейского Союза (далее – ЕС). В процессе создания акта кодификации решается один из наиболее сложных в МЧП вопросов – вопрос об имплементации в национальное законодательство международных унифицированных норм. В частности, в современных национальных правопорядках продолжается процесс имплементации положений Гаагской конвенции о коллизиях законов, касающихся формы завещательных распоряжений, 1961 г., Гаагской конвенции о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей 1996 г. и многих других.

кодификации МЧП оказывает сильное влияние процесс унификации МЧП ЕС, который сопровождается масштабным потоком вновь принимаемых нормативно-правовых актов ЕС. В этом отношении показателен опыт Македонии. Хотя Закон Македонии «О международном частном праве» был принят в июле 2007 г., уже в ноябре 2010 г. он был дополнен рядом коллизионных норм о внедоговорных обязательствах. Изменение македонского Закона в основном сводится к имплементации в него положений Регламента Европейского Парламента и Совета ЕС № 864/ от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»): о неосновательном обогащении и действии в ответственности за продукцию, за недобросовестную конкуренцию и действия, ограничивающие свободную конкуренцию, о причинении вреда окружающей среде.

благоприятным для научного исследования феномена кодификации в связи с наличием большого объема нового и мало изученного нормативноправового материала.

отечественного и зарубежного МЧП имеет существенное значение для действующего Гражданского кодекса, в том числе, раздела VI части третьей «Международное частное право». Комплексное исследование понятия «кодификация МЧП» и современного состояния его сущностных сторон, думается, может стать шагом в направлении к автономной кодификации российского МЧП, потребность в которой с развитием международного гражданского оборота в России будет только расти.

Указанные обстоятельства, а также вовлеченность в кодификационный процесс все большего числа правопорядков свидетельствуют о несомненной актуальности, научной и практической значимости исследования современных актов кодификации МЧП.

Степень разработанности темы. Отсутствие специальной монографии разработанности. Базовые общетеоретические знания о кодификации как одной из форм систематизации и правотворчества излагаются в работах Г.Ф.

Шершеневича1, С.С. Алексеева2, Д.А. Керимова3, С.В. Кодана4, В.Н.

Карташова, С.А. Викторовой5.

Цивилистическая концепция кодификации, включая основные методы разрабатывалась французским ученым XIX в. С. Жинульяком6 и нашим российского ученого А.Л. Маковского «О кодификации гражданского права (1922–2006)»9, представляющие собой подробнейшие исследования института кодификации, ее основных типов и квалифицирующих признаков кодификации наиболее полно представлена в научной монографии Р.А.

Каламкаряна10.

Специальные исследования кодификаций МЧП проводились во второй половине XIX в. российским правоведом М.Р. Кантакузеном11. Он изложил основные условия, которым должна отвечать всякая кодификация, а также описал первые теоретические кодексы международного права, содержавшие объемные разделы, посвященные МЧП. Во второй половине XX в. по теме исследования были написаны следующие работы: диссертация на соискание Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911.

Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1.

Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962.

Кодан С.В. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 385–401.

Карташов В.Н., Викторова С.А. Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 61–70.

Жинульяк С. Кодификация и ее влияние на законодательство и на науку права. М., 1876.

Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961–1965 гг.): автореф.

дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1970.

Кабрияк Р. Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. М., 2007.

Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.

Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеном, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876.

ученой степени кандидата юридических наук В.А. Гридина «Кодификация советского законодательства в области международного частного права»

(1985)12; диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук украинского ученого В.Я. Калакуры «Кодификация международного частного права в странах Европы» (1993)13.

Среди современных отечественных ученых, затрагивающих отдельные аспекты кодификационного процесса в МЧП, следует назвать Л.П.

Ануфриеву, М.М. Богуславского, И.В. Гетьман-Павлову, Г.К. Дмитриеву, Н.Ю. Ерпылеву, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Н.И. Марышеву14. На эту тему писали также зарубежные ученые А.И. Белоглавек, М. Зоннентаг, В.И.

Кисиль, Я. Кропхоллер, К.Б. Пильснер, А. Фиорини. Например, работа немецкого исследователя К.Б. Пильснера представляет собой довольно подробный комментарий к одному из современных актов кодификации – Закону Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)15. Однако комплексного системного изучения современных результатов кодификации МЧП как в Российской Федерации, так и за рубежом в доктрине МЧП до сегодняшнего дня не проводилось.

рассмотрение института «кодификация МЧП» и установление роли современных национальных кодификаций МЧП в правовом регулировании Гридин В.А. Кодификация советского законодательства в области международного частного права: дис.... канд-та юрид. наук. М., 1985.

Калакура В.Я. Кодифiкацiя мiжнародного приватного права в країнах Європи: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. Киїев, 1993.

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004;

Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву:

проблемы совершенствования // Адвокат. 2008. № 1; Звеков В., Марышева Н. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4-6; Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. № 12; Маковский А.Л. Кодификация гражданского права и развитие отечественного международного частного права // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 56-71; Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2012.

Pilner K.B. Internationales Privatrecht // Einfhrung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S.

частноправовых отношений, связанных с несколькими правопорядками и (или) с системой международного права.

Для достижения поставленной цели предстоит решить ряд следующих задач:

установление правовой сущности понятия «кодификация МЧП» с учетом его понимания в общей теории права, цивилистике, теории международного частного и международного публичного права, права ЕС;

отграничение понятия «кодификация МЧП» от смежного понятия «унификация МЧП» при рассмотрении механизмов взаимодействия кодификационного и унификационного процессов;

выявление специфики основных методов (типов) кодификации, используемых в ходе современных процессов кодификации МЧП, оценка их обоснованности и эффективности;

определение критериев предмета правового регулирования МЧП, лежащих в основе отбора подлежащих кодификации правовых предписаний, рассмотрение вопроса о необходимости их нормативного закрепления, анализ принципов структуризации и понятийно-категориального аппарата современных кодификаций МЧП с целью выявления основных юридико-технических недостатков; формулирование предложений и способов их устранения;

выявление роли основных принципов МЧП (автономия воли сторон, принцип наиболее тесной связи, применение защитных оговорок) в обеспечении комплексного правового регулирования этой отрасли права;

определение уровня унификации в современных законодательных подходах к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; влияние проблемы унификации отсылок на эффективность кодификации МЧП;

оценка обоснованности выделения самостоятельного четвертого этапа национального кодификационного процесса в области МЧП с точки зрения его специфических свойств и тенденций;

разработки акта кодификации МЧП с целью предложить учитывающую его достижения модельную схему российского закона.

Объектом исследования является современный процесс кодификации трансграничных частноправовых отношений, на урегулирование которых направлен данный процесс.

Предметом исследования является процесс кодификации МЧП в 2000–2012 гг. и его результаты – кодифицированные акты по МЧП, принятые в 15 странах: Азербайджан (2000), Южная Корея (2001), Литва (2001–2003), Монголия (2002), Россия (2001–2003), Эстония (2002), Бельгия (2004), Болгария (2005), Украина (2005), Македония (2007), Турция (2007), Китай (2011), Польша (2011), Тайвань (2011), Нидерланды (2002–2012).

Кроме того, в предмет исследования входят наиболее важные современные международные унифицированные акты – Гаагская конвенция относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам («Брюссель I»), Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г. о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей и об отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II» (2007), Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06. г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»).

Методологическую основу диссертационного исследования составляют совокупность общих и специальных методов научного познания, включая такой метод эмпирического исследования как сравнение, методы анализа и синтеза, индукции и дедукции, методы формально-юридического, сравнительного и исторического анализа. В качестве основного метода в работе используется метод сравнительного правоведения, который позволяет выявить наиболее существенные общие признаки изучаемой проблемы: понятие кодификации МЧП, структуризация современных актов кодификации, их понятийно-категориальный аппарат, предмет и принципы кодификации МЧП. Сравнение будет затрагивать национальные кодифицированные и международные унифицированные правовые нормы.

Теоретическую базу исследования составляют труды российских правоведов XIX в., советских и современных российских специалистов по общей теории права, цивилистике, международному частному и публичному праву: М.И. Бруна, С. Жинульяка, М.Р. Кантакузена, А.Н. Мандельштама, Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, Ф. Садовского, Г.Ф. Шершеневича; С.С.

Алексеева, Л.П. Ануфриевой, М.П. Бардиной, С.В. Бахина, М.М.

Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, В.В. Гаврилова, Л.Н.

Галенской, И.В. Гетьман-Павловой, В.А. Гридина, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю.

Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой, Р.А. Каламкаряна, В.А. Канашевского, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, С.В. Кодана, А.С.

Комарова, Л.А. Лунца, А.П. Мовчана, Ю.Г. Морозовой, А.И. Муранова, Н.Т.

Нешатаевой, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, Е.А. Осавелюк, М.Г.

Розенберга, Ю.К. Толстого, В.Л. Толстых, Б.Н. Топорнина, Г.И. Тункина, Ю.Г. Федосеевой, М.Д. Хайретдиновой и др.

Большое значение для проведения настоящего исследования имеют работы зарубежных ученых в области цивилистики и МЧП: Д.К. Мосс, Ю.

Базедова (J. Basedow), В.В. Балдынюка (В.В. Балдинюк), А. Батиффоля (Н.

Batiffol), А.И. Белоглавека, Т. Бендевского, Ж. Вандерлиндена (J.

Vanderlinden), М. Вольфа (М. Wolff), Гванджьяна Ту (Guangjian Tu), М.

Зоннентага (М. Sonnentag), М. Иссада (М. Issad), Р. Кабрияка (R. Cabrillac), В.Я. Калакуры, Г. Кегеля (G. Kegel), В. Кисиля (В.І. Кисіль), Я. Кропхоллера (J. Kropholler), В. Кутикова, П. Лагарда (P. Lagarde), А. Мережко, К.Б.

Пильснера (К.В. Pilner), Л. Раапе (L. Raape), Ш. Руссо (Ch. Rousseau), Т.

Тородова, М. Фигуейро-Торреса (М. Figueroa-Torres), А. Фиорини (А.

Fiorini), У. Хааса и др.

Нормативная и эмпирическая база исследования. Нормативную основу составляют, помимо современных национальных актов кодификации МЧП, также российские и иностранные законы в сфере гражданского права и процесса, семейного права, международного коммерческого арбитража и международного гражданского процесса (далее – МГП), международные правовые акты, регламенты и директивы ЕС. Важную часть эмпирической базы образует иностранная судебная практика: относящиеся к применению современных кодификаций и институтов МЧП судебные постановления Германии, Франции, Украины, Эстонии, Южной Кореи и др.

Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первое в отечественной юридической литературе комплексное сравнительное исследование предмета, методов, основных функций современных кодификаций МЧП (2000–2012), способов реализации ими принципа комплексности, в том числе новых тенденций развития кодификационного процесса в данной области права. Рассмотрение теоретических основ кодификаций базируется на представлениях российских и зарубежных ученых, сравнении нормотворческой и правоприменительной практики, сложившейся с начала нашего столетия в 15 государствах. В диссертации проводится обобщение современного зарубежного кодификационного опыта в виде предлагаемой модельной схемы сводного правового акта о МЧП, которая может быть взята за основу в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства.

В результате проведенного исследования могут быть сформулированы следующие положения, выносимые на защиту:

1. Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е.

структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств.

Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких актов кодификации МЧП путем:

введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих коллизионные нормы для определения применимого права к отношениям, составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация);

разработки отдельного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, но не включающего вопросы международного гражданского процесса (автономная кодификация);

разработки отдельного масштабного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросы МГП (автономная комплексная кодификация).

2. Проведенный анализ позволил обосновать выделение четвертого этапа национальных кодификаций МЧП: с 1998/1999 г. по настоящее время.

На этом этапе в кодификационном процессе участвуют 19 государств Европы (включая Турцию), Африки (Тунис), Северной Америки (ПуэртоРико) и Азии (Китай), которые активно используют все сложившиеся способы национальной кодификации МЧП (межотраслевую, автономную, комплексную). Российская Федерация произвела межотраслевую кодификацию МЧП (глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ). В качестве одного из направлений дальнейшего развития МЧП России в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации определено сближение с МЧП ЕС.

3. Страны мусульманской (Турция) и европейской культуры (Бельгия), континентальной и смешанной (Китай, Тайвань, Южная Корея) систем права следуют одним и тем же тенденциям кодификационного правотворчества. К новым тенденциям, явно обозначившимся в XXI в., относятся: наименование законов о МЧП «кодексами», непрерывный характер рекодификации, определение защиты субъективных прав в качестве цели закона о МЧП (Китай), стремление к консолидирующей (Нидерланды) и бланкетной кодификации (Бельгия, Польша), повышение роли унифицированных международно-правовых норм, применение самых различных приемов кодификационной техники.

4. В процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующие особые типы кодификации:

«пошаговая» кодификация – тип кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е. формулирование изолированных норм МЧП и частичная кодификация его отдельных институтов, завершаются принятием нового сводного акта системного характера;

консолидирующая кодификация – тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов, посвященных отдельным институтам и вопросам МЧП, в форму единого согласованного акта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал (как правило, это второй этап «пошаговой» кодификации);

бланкетная кодификация – тип кодификации, в основе которого лежит приоритет международного унифицированного акта, регулирующего определенные трансграничные частноправовые отношения, посредством прямой к нему отсылки. Специфическим приемом бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной для будущей нормы – отсылки к определенному международному договору в случае его ратификации (Нидерланды).

В связи с тем, что на четвертом этапе национальных кодификаций уже накоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики в сфере МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию, что и объясняет возрастающую в наше время популярность последней.

5. Присущей современному процессу кодификации МЧП чертой является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международных унифицированных актов. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и имплементированных в национальное право международных унифицированных норм.

6. В XXI в. национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора (например, из-за отсутствия необходимого числа ратификаций) при условии, что данный договор уже ратифицирован соответствующим государством (ст.

145 (2) Книги 10 ГК Нидерландов). Таким образом, одной из возможных опережающего унифицирующего эффекта международно-правового акта во внутреннем правопорядке. В результате использования отсылки унифицированные нормы приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права.

7. В настоящее время принцип комплексности является одним из специфических принципов кодификации МЧП. Данный принцип означает, что процесс кодификации должен согласовывать все вопросы правового регулирования определенных общественных отношений. В наибольшей степени этому требованию отвечает автономная комплексная кодификация, направленная на разрешение коллизии законов и юрисдикций в максимально согласованности международно-правовых и национально-правовых подходов к использованию понятийного аппарата и специфических механизмов правового регулирования в МЧП (автономии воли сторон, принципу наиболее тесной связи, защитным оговоркам и обратной отсылке).

Результаты проведенного исследования могут послужить основой дальнейшего изучения современного кодификационного процесса либо отдельных институтов МЧП, использоваться в педагогической работе при преподавании МЧП и МГП. Основные научные положения диссертации могут использоваться в ходе дальнейшего совершенствования российского законодательства по МЧП.

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Основные положения и выводы работы изложены диссертантом на Ежегодном международном научно-практическом семинаре «

Защита и охрана материальных и нематериальных благ: публичноправовые и частноправовые аспекты» (Иваново, 2009), на Всероссиийской научно-практической конференции «Межотраслевое обеспечение прав и свобод человека и гражданина в России» (Иваново, 2009), на II Международной заочной научно-практической конференции аспирантов и правоприменительной практики» (Москва, 2010) и на IV Международной научно-практической конференции «Традиции и новаторство русской правовой мысли: история и современность (к 100-летию со дня смерти С.А.

Муромцева.)» (Иваново, 2010). Отдельные положения диссертации отражены в пяти статьях, опубликованных в различных научных изданиях.

Структура диссертации обусловлена ее целью и задачами.

Работа состоит из введения, трех глав, последовательно раскрывающих сущность понятия кодификации МЧП и ее теоретических основ, заключения, библиографического списка использованной литературы и приложения.

Глава I. Понятие «кодификация» и ее разновидности в современном §1. Понятие «кодификация» в международном частном праве Наибольшее распространение в современной доктрине права получило определение кодификации, предлагаемое в авторитетном французском «Юридическом словаре» под первой рубрикой соответствующей словарной статьи: кодификация – это «деятельность, направленная на то, чтобы кодифицировать», во втором значении – «результат этой деятельности…»16.

В дальнейшем понятие «кодификация» в современном международном частном праве (далее – МЧП) будет рассматриваться как разновидность кодифицированный правовой акт.

Термин «кодификация» был введен в начале XIX в. апологетом позитивистской концепции кодекса Дж. Бентамом17. Впоследствии понятие «кодификация» прошло индивидуальный путь развития практически во всех областях права и сформировалось в отдельную научную правовую категорию.

1.1. Определение кодификации МЧП с позиций общей теории права и в теории гражданского права Для русской дореволюционной теории права и цивилистики наиболее характерно использование термина «кодификация» в значении одного из видов систематизации права. Г.Ф. Шершеневич рассматривал кодификацию в сопоставлении с инкорпорацией. Под инкорпорацией он понимал обработку законодательства, направленную на приведение действующих законов в систему без всяких изменений по существу, на изменение лишь формы законодательства, а не его содержания. Кодификация, напротив, определялась им как систематизация законодательства путем согласования Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu. PUF, «Quadrige», 2000. Цит. по: Кабрияк Р.

Кодификации / пер. с франц. Л.В. Головко. М., 2007. С. 97-98.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 104-105.

В современной общей теории права понятие кодификации не претерпело существенных изменений и продолжает использоваться для обозначения одного из наиболее высоких уровней систематизации19. Так, «Современный толковый словарь» предлагает следующее определение: «Кодификация [от лат. codex – книга и facio – делаю] – это пересмотр и сведение в единое систематизированное целое (например, в кодекс) законов страны по отдельным областям права»20. «Большая юридическая энциклопедия»

выделяет несколько основных этапов данного законодательного процесса:

«В процессе кодификации отбрасывается часть устаревшего нормативноправового материала, внутренне увязываются и рубрицируются части нормативно-правовых актов, формируется структура кодифицированного акта со своим специфическим содержанием»21.

государства и права», рассматривающие «кодификацию», в первую очередь, как коренную – внешнюю и внутреннюю – переработку действующего законодательства путем подготовки и принятия нового кодификационного Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 420-422. См. также: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 3-е изд. СПб., 2001. С. 467; Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 360-361.

См.: Бахин С.В. Международные торговые термины и условные обозначения // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber Amicorum в честь профессора Л.Н.

Галенской / под ред. С.В. Бахина. СПб., 2007. С. 506; Карташов В.Н., Викторова С.А.

Кодификационные акты как внешняя форма и результат правотворческой и правосистематизирующей практики // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева.

Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 64; Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 25, 28.

Большой толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. СПб., 2000. С. 437.

Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1998. С. 281.

акта22. Всесторонняя переработка накопленного нормативного материала, будучи основной отличительной чертой кодификации, легла в основу дефиниции С.В. Кодана: «Кодификация – форма систематизации с целью качественной, коренной переработки нормативного правового материала и создания нового внутренне согласованного нормативного правового акта негосударственной организацией»23.

В зарубежной цивилистике детальному исследованию кодификации посвящена специальная монография французского ученого Р. Кабрияка, в которой разграничиваются понятия «кодификация» и «кодекс». Под кодификацией ученый понимает «деятельность по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым», а под кодексом – «совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого»24. Аналогичным образом новозеландский ученый Р.Д. Малхоллэнд рассматривает «кодификацию» как изложение норм права в связанной, последовательной, систематизированной письменной форме25.

Российский ученый А.Л. Маковский, один из разработчиков теории кодификации в цивилистике, указывает на три возможных значения понятия: 1) процесс работ по кодификации права, 2) результат этих работ, т.е. как синоним слова «кодекс», и 3) общая характеристика значительного этапа законопроектных работ, завершившихся созданием кодекса26.

Необходимо отличать кодификацию от смежных понятий инкорпорации См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001.

Кодан С.В. Акты систематизации законодательства: юридическая природа и место в системе источников российского права // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отд-ния РАН. 2008. Екатеринбург, 2008. Вып. 8. С. 388.

Кабрияк Р. Указ. соч. С. 24.

Mulholland R.D. Introduction to New Zealand legal system. Wellington, 1985. P. 65. Цит. по:

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 98.

Маковский А.Л. Кодификация гражданского права (1922-2006). М., 2010 // СПС КонсультантПлюс.

систематизации, при которой нормативные правовые акты объединяются полностью или частично в сборники, собрания в определенном порядке (хронологическом, алфавитном, системно-предметном и т.д.). Консолидация регулирования соответствующих отношений однородных, имеющих один и тот же предмет правового регулирования нормативных правовых актов в один укрупненный акт. Основной отличительной чертой кодификации является обязательность как внешней, так и внутренней переработки регулирования по существу. Инкорпорация и консолидация имеют место только в случае внешней переработки норм без внесения изменения в их содержание27.

К распространенным формам кодифицированных нормативно-правовых объединяющие по строго определенной системе нормы права в какой-либо сфере общественных отношений28.

Дореволюционный российский исследователь данной проблемы М.Р.

Кантакузен на основе анализа первых неофициальных кодификаций международного права, частью которого выступало МЧП, выделял три основных условия, которым должен удовлетворять всякий кодекс. Первым условием он называл полноту кодекса, который призван стать единственным источником права и регулировать все возможные случаи. Реализации этого условия, с точки зрения ученого, препятствует в значительной степени недостаток научного материала. Ко второму условию он относил правильное установление основных принципов кодекса, или, как писал Ф.К. фон Савиньи, «уразумение внутренней связи и родства юридических понятий и См.: Давыдова М.А. Роль учета и систематизации нормативно-правовых актов в обеспечении их правового качества // Академический юридический журнал. 2007. № 2(28). С. 43; Систематизация законодательства как способ его развития / отв. ред. В.А. Сивицкий. М., 2010. С. 14-16.

См.: Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 64-69; Кодан С.В. Указ. соч.С. 397.

правил». Третье условие сводилось к установлению известной, строго определенной системы, формы, общепризнанной терминологии29.

Бельгийский историк права и компаративист Ж. Вандерлинден связывает понятие кодекса с тремя элементами: 1) целостной формой, являющейся результатом объединения ранее совершенно разобщенных частей; 2) содержанием, охватывающим право в целом, либо важную часть ознакомление с содержанием кодекса30. К атрибутам кодекса относится язык, на котором он составлен, наименование и аксессуары (пролог, комментарии, эпилог)31.

Таким образом, к обязательным атрибутам кодифицированного акта о МЧП следует отнести: 1) полноту правового регулирования, охватывающего отношений; 2) общность руководящих принципов; 3) целостность формы, достигаемой с помощью особого порядка изложения правового материала, 4) общность понятийно-категориального аппарата. Эти признаки – результат системности, полноты, обеспечения понятности и подробности правового регулирования, а также удобства пользования актом32.

Толкование кодификации исключительно как формы систематизации законодательства признается далеко не всеми. Предметом научного спора выступает одна из общепризнанных характеристик акта систематизации – отсутствие противоречий с содержанием исходных систематизируемых систематизационных работ составляют нормативные правовые акты. По отношению к ним акты систематизации (инкорпорации, консолидации) Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права: Пробная лекция, прочтенная 16 февраля кн. Кантакузеным, гр. Сперанским на тему от факультета. Одесса, 1876. С. 4–7.

Vanderlinden J. Le concept de code en Europe occidentale du XIII siecle au XIX siecle. Bruxelles, 1967. Р. 237–239. Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 108–109.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 345, 355.

См.: Систематизация законодательства как способ его развития. С. 18–24.

См.: Кодан С.В. Указ. соч. С. 389–390; Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 61–62.

законодательства. Иначе дело обстоит с кодификацией. Ее конечным результатом выступает новый нормативно-правовой акт, который всегда содержит элемент новации по сравнению с кодифицируемым нормативным материалом. На этом основании ряд исследователей считают кодификацию деятельности (С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, А.С. Пиголкин и др.).

В теории права правотворческая и правосистематизирующая практика рассматриваются как два различных типа юридической практики. Первый тип означает формирование нормативно-правовой базы в целях обеспечения прогрессивного развития общества, что предполагает введение в правовую систему «качественно новых средств, форм и методов юридического воздействия на происходящие в стране процессы»34. В рамках этой саморегуляции, основные способы (дозволительный, запретительный и т.п.) Правосистематизирующая практика представляет собой деятельность по нормативных и ненормативных правовых актов. Данная деятельность во практики35.

Так, по мнению С.С. Алексеева, кодификация – это не просто форма систематизации, наряду с инкорпорацией, а наиболее совершенный и органичный для развитых законодательных систем вид правотворчества, так называемое «кодификационное правотворчество»36. В.К. Бабаев определяет кодификацию как самостоятельную и основную форму совершенствования Теория государства и права. С. 505.

Там же. С. 506.

Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 319-320.

законодательства, не укладывающуюся в рамки систематизации37. «Формой правотворчества» кодификацию называет А.С. Пиголкин38.

Наиболее объективной следует признать точку зрения отечественных ученых В.Н. Карташова и С.А. Викторовой. Они предлагают рассматривать кодификацию как смешанный тип юридической практики, для которой правотворчества. С учетом «двойственной природы» кодификации ученые (правосистематизирующего правотворчества), направленную на издание упорядочивание существующего законодательства, результатом которой (практики) является принятие единого, фундаментального, внутренне и общественные отношения»39. Данная дефиниция наиболее полно отражает основные характеристики кодификационного процесса и в полной мере применима к современным кодификациям МЧП.

1.2. Определение кодификации в международном публичном и европейском праве В международном публичном праве, как и в общей теории права, сущность понятия «кодификация» раскрывается через «двуединое» его понимание: 1) как констатации существующего права и 2) как выработки новых международно-правовых норм40.

Бабаев В.К. Кодификация и систематизация нормативных правовых актов // Общая теория права. Курс лекций. Нижний Новгород, 1993. С. 331-332.

Пиголкин А.С. Понятие и формы систематизации законодательства // Систематизация законодательства в Российской Федерации. СПб., 2003. С. 384.

Карташов В.Н., Викторова С.А. Указ. соч. С. 62, 69-70.

См.: Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008. С. 12, 28, 89.

международно-правовых норм. Эта мысль точно передана французским ученым Ш. Руссо: «В международном правопорядке через термин кодификация обозначают перевод (la conversion) обычных норм в корпус координированных и систематизированных писаных правил, имеющих обязательную силу для государств-участников документа, в котором они собственно и нашли свое закрепление»41. Данный подход закреплен в ст. Положения о Комиссии международного права ООН (1947), понимающей под кодификацией «более точное формулирование и систематизацию норм международного права в тех областях, в которых уже имеются обширная государственная практика, прецеденты и доктрины»42.

«Юридическом словаре»: «Согласованные мероприятия по составлению правовой нормы, до того существовавшей в виде обычая…»43. После закрепления обычных норм в международном договоре возникает «двойная кодифицированные международные нормы существуют как обычные нормы, обязательные для признающих их государств, и как договорные нормы, обязательные для государств – участников соглашения44.

Объектом кодификационной деятельности в международном публичном праве являются получившие широкое признание международно-правовые нормы, международные обычаи и обычаи делового оборота, судебные прецеденты и научные концепции.

Второй аспект кодификации в области международного публичного права тесно связан с понятием «прогрессивное развитие международного Rousseau Ch. Droit International Public. Paris, 1970. T. 1. P. 345. Цит. по: Каламкарян Р.А. Указ.

Положение о Комиссии международного права от 21.11.1947 г. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 100.

См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учебник для студентов юридических факультетов и вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 146-147; Международное право / отв.

ред. Г.И. Тункин. М., 1994. С. 53.

права». Разъяснение этого термина было дано Комиссией международного права ООН лишь в одном документе. В подготовленном Комиссией докладе международного права» рассматривалось как «подготовка конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируются международным правом или по государств»45. По замечанию А.П. Мовчана, разграничение терминов «кодификация» и «прогрессивное развитие международного права» носит формально-юридический характер и осуществляется лишь для «удобства»46.

Однако оно прямо указывает на еще одну сторону кодификационного процесса в международном праве – правового регулирования новых областей международных отношений.

Как отмечает Р.А. Каламкарян, кодификация международного права в сущностном ее понимании – это не простое соединение в четких выражениях норм обычного права, а конкретная фиксация в международной конвенции норм совершенно нового порядка. По мнению ученого, каждый международный договор в той или иной степени создает новые правила, а его объект представляет непосредственный практический интерес для государств-участников, поэтому в принципе все международные договоры могут считаться кодификационными актами47.

В настоящее время кодификация международного права, по сути, представляет собой процесс унификации права. Наиболее подходящим в международном праве признается конвенционный способ кодификации48, результатом которого является международный договор.

Унифицированные международно-правовые нормы, направленные на регулирование трансграничных частноправовых отношений, могут служить Цит. по: Мовчан А.П. Проблемы кодификации и прогрессивного развития международного права: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1974. С. 45.

Там же. С. 52-55. См. также: Международное право / отв. ред. Г.И. Тункин. С. 57.

См.: Каламкарян Р.А.Указ. соч. С. 53, 55–56.

См.: Филимонова М.В. Институт кодификации в современном общем международном праве:

дис. … канд-та юрид. наук. М., 1971. С. 58.

основой для последующей национальной кодификации МЧП. Как пишет А.Л. Маковский, международный нормативно-правовой акт может включать «более или менее готовые для переноса в национальное законодательство»

гражданских прав (так называемые «международные Например, международная конвенция может устанавливать в какой-либо коллизионную привязку, которая впоследствии заимствуется при создании национального акта кодификации.

регулирующего вопросы в области МЧП, является Конвенция МОТ о труде в морском судоходстве (MLC) (2006), которая объединила более международных актов в области морского торгового судоходства, в том числе 37 конвенций и один Протокол (ст. X), в результате чего получила название «Сводная конвенция». Структура Конвенции включает три взаимосвязанные части: статьи, правила и кодекс. Очевидно, что ранее унификация в области трудовых отношений в международном морском судоходстве осуществлялась путем поэтапного принятия ряда специальных международных актов. На современном этапе она представляет собой закрепление уже накопленных норм и принципов в едином комплексном правовом акте.

В европейском праве понятие «кодификация» используется в значении, свойственном международному публичному праву и предполагающем сведение в один унифицирующий акт результатов правотворческой деятельности Европейского Союза (далее – ЕС). Унификация европейского права предусматривает систематизацию европейских правовых обычаев и норм, практики судов ЕС, европейской доктрины права. Таким способом, например, была проведена унификация правовых норм о европейской Маковский А.Л. Кодификация гражданского права (1922-2006). См. также: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 47-54 // СПС КонсультантПлюс.

компании (принятие Регламента Совета ЕС № 2157/2001 от 08.10.2001 г. о статуте Европейской компании (SE)50 и Директивы Совета ЕС 2001/86/EC от 08.10.2001 г. о дополнении статута Европейской компании в отношении участия работников51).

Кроме того, понятие «кодификация» в европейском праве приобретает особый смысл, отражающий специфику кодификационного процесса в ЕС, – это «разновидность сугубо формальной кодификации, состоящая в объединении в одном акте базового акта и актов, его изменяющих и дополняющих, без изменения содержания указанных актов, посредством опубликования нового единого акта и отмены всех предыдущих актов;

операция, в отличие от реформы, исключающая всякое изменение содержания правовых норм, но имеющая правотворческий и официальный характер, что отличает ее от простой консолидации»52.

Кодификационный процесс в ЕС, по сути, представляет собой специфический тип унификации права, который, как правило, не приводит к европейского права из имеющихся правовых норм формируется новый правовой акт, объединяющий сохранившие свою актуальность правила и заменяющий собой систематизируемые исходные акты.

«konsolidierte Fassung»), получившей широкое применение в современном европейском праве. Так, опубликованная в 2010 г. консолидированная редакция Договора о ЕС представляет собой компиляцию Маастрихтского договора о ЕС (1992) и последующих его изменений, предусмотренных консолидацией в этом случае понимается объединение базового правового Official Journal of the European Union L 294. 10.11.2001. P. 1.

Official Journal of the European Union L 294. 10.11.2001. P. 22.

Vocabulaire juridique / sous la dir. de G. Cornu. Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 98.

Official Journal of the European Union C 83. 30.3.2010. P. 13.

акта и соответствующих изменений и исправлений в одном неофициальном документе с целью более наглядного и более доступного изложения права 54.

Важным отличием формальной европейской кодификации от консолидации является наделение нового сводного акта в ходе кодификации обязательной юридической силой.

законодательства о товарном знаке был принят Регламент Совета ЕС № 207/2009 от 26.02.2009 г. о товарных знаках Сообщества55. Он заменил собой базовый правовой акт – Регламент Совета ЕС № 40/94 от 20.12.1993 г. о товарных знаках Сообщества, положения шести Регламентов Совета ЕС №.

3288/94, 807/2003, 1653/2003, 1992/2003, 422/2004, 1891/2006 о внесении изменений в базовый акт, отменил некоторые положения актов 2003 г. и 2005 г. об условиях присоединения к договорам ЕС новых государствучастников.

На формальный характер подобных европейских унификаций указывает кодифицированного акта) о виде его редакции. Например, «codified version»

(англ.), «kodifizierte Fassung» (нем.)56 (Регламент Совета ЕС № 207/2009), или «recast» (англ.), «Neufassung» (нем.)57 (Директива Европейского Парламента и Совета ЕС 2009/65/ЕС от 13.07.2009 г. о координации законов, правил и административных положений, касающихся обязательств по коллективным инвестициям в ценные бумаги (UCITS)58). Цель европейской законодателем в тексте самих актов и сводится к обеспечению их «обозримости и ясности» (п. 1 преамбулы Регламента Совета ЕС № Konsolidierte Akte // EUR-Lex: . URL: http://eurlex.europa.eu/de/legis/avis_consolidation.htm (дата обращения: 29.07.10 г.).

Official Journal of the European Union L 78. 24.3.2009. P. 1.

«Кодифицированная редакция» (перевод).

«Новая, переработанная редакция» (перевод).

Official Journal of the European Union L 302. 17.11.2009. P. 32.

207/2009, п. 1 преамбулы Директивы Европейского Парламента и Совета ЕС №2009/65/ЕС).

Понимание кодификации в международном праве дает представление об основных методах разработки унифицированного международного акта, источников национального МЧП. В рамках национального правопорядка, такой акт будет занимать особое положение ввиду его международноправовой природы и правовой значимости, а также служить основой для кодификации МЧП. Правильное понимание кодификации с точки зрения международного права является обязательным условием эффективной имплементации унифицированных норм в ходе национальной кодификации.

1.3. Проблема кодификации МЧП в доктрине права Вопрос о возможности и целесообразности кодификации МЧП уже на протяжении почти трех веков остается спорным. В период со второй распространилась идея о всеобщей кодификации МЧП. Значительное расхождение национальных правопорядков в данной области права породило мысль международного установления коллизионных норм, единых и обязательных для всех государств59.. Русский правовед В.П. Даневский объяснял увлечение кодификацией успехами международных отношений того времени, потребностью их упрочить и организовать в них порядок60.

Активное обсуждение проблемы кодификации МЧП, начавшееся в отечественной и зарубежной доктрине во второй половине XIX в., связано с идеей кодификации международного права, в качестве самостоятельной отрасли которого нередко рассматривалось МЧП61. Именно данному разделу международного права посвящена большая часть положений в одной из См.: Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М, 1925. С. 23.

Даневский В.П. Научная и законодательная кодификация международного права // Наблюдатель. СПб. 1883. № 10. С. 79.

См.: Кантакузен М.Р. Вопрос о кодификации международного права. С. 12; Даневский В.П.

Указ. соч. С. 73–94.

первых и довольно удачных неофициальных кодификаций – изданном в 1851 г. труде итальянца А. Пародо «Saggio di codificatione del dritto internazionale» («Опыт кодификации международного права»).

Все первые кодификации международного права представляли собой научные кодификации. Среди них помимо названной работы получили признание следующие труды ученых в форме кодексов: «Prcis d’un code du droit international» («Точный кодекс международного права», 1861) француза Д. Петрушевича, «Das moderne Vlkerrecht der civilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt»

(«Перспективный проект международного кодекса», 1872) американца Д.

Фильда, «Proposta di un codice dil diritto internazionale» («Проект кодекса международного права», 1873)62.

охваченного правового материала (самой обширной является кодификация Д. Фильда – 1008 статей и огромное количество примечаний), научному характеру изложения и, несомненно, некоторому практическому значению.

международного права относят отсутствие глубокого и всестороннего изучения предмета в его историческом развитии, слишком общий и часто поверхностный подход, преодоление грубых противоречий с «печальною»

действительностью при помощи казуистических приемов. Выбранный авторами априористический метод составления кодексов приводил к субъективизму научных кодификаций63.

См.: Кантакузен М.Р. Указ. соч. С. 2, 12–19; Даневский В.П. Указ. соч. С. 74-81; Камаровский Л.А. Основные вопросы науки международного права // Ученые записки Императорского Московского Университета. Отдел юридический. Вып. 10. М., 1895. С. 18-20; Ильинская О.И.

Кодификация международно-правовых норм в области прекращения действия международных договоров // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 1. С. 666-667.

См.: Даневский В.П. Указ. соч. С. 81.

Российский ученый А.Н. Мандельштам считал наиболее нуждающейся в международных сношений индивидов. Неустойчивость отношений в этой области тяжелее всего сказывается на всем международном общении64.

Масштабность стоящих перед МЧП задач подвела законодателя в конце XIX – начале XX вв. вплотную к идее общей кодификации МЧП.

Плодотворная работа по унификации коллизионного права в это время велась Гаагскими международными конференциями по вопросам МЧП (1893, 1894, 1900, 1904 гг.)65. Значительный вклад в процесс кодификации МЧП внесли панамериканские конференции. На Шестом панамериканском конгрессе в Гаване был принят важный кодифицированный акт – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве (Гавана, регулирование вопросов гражданского, коммерческого, уголовного права и процесса.

В дореволюционной российской науке на международную кодификацию единообразного повсеместного регулирования любых правоотношений с международным элементом. Юридическая мысль на рубеже XIX–XX вв.

была полна предвкушений по поводу возможного появления всеобщей кодификации коллизионного права. Однако развитию кодификационных работ препятствовали серьезные доктринальные противоречия по всем вопросам МЧП и сохраняющиеся в этой области значительные различия национальных законодательств66.

См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права: в 2-х т. СПб., 1900. Т. I. С. 221, 228.

См.: Перетерский И.С. Указ. соч. С. 23.

См.: Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. Рига, 1923. С. 480; Мандельштам А.Н.

Указ. соч. С. 252; Садовский Ф. Основы частного международного права и применение их в области наследования (по закону). Варшава, 1903. С. 10–11.

Большинство современных юристов также выступают в пользу универсальной кодификации норм МЧП, связывая с ней дальнейшее развитие международных частноправовых отношений67.

Однако в юридической литературе продолжают высказываться и кодификации МЧП. По мнению ее противников, привносимая кодификацией определенность в значительной степени ограничит свободу выбора правовой системы, а значит, и действие принципа справедливости, которым должен законодательное регулирование лишит судью возможности учитывать необходимую гибкость. Главным образом этот аргумент справедлив для стран общего права. Представители доктрины общего права считают, что всестороннюю оценку обстоятельств дела, а соответственно, и достижение справедливого результата68. Однако здесь следует согласиться с мнением Е.В. Кабатовой, что судьи континентальной правовой системы не наделены настолько широкой «правотворческой» свободой, чтобы кодификация могла ее значительно ограничить69.

Некоторые юристы высказываются против кодификации МЧП из-за «молодости» данной отрасли права. Жизнь любого обособившегося с точки зрения содержания корпуса правовых норм, по словам Р. Кабрияка, как и человеческая жизнь «проходит путь от детства и молодости до зрелости, достигая, в конце концов, старости». В идеале кодификация должна иметь См., напр.: Муранов А.И., Жильцов А.Н. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: Иностранное законодательство / сост., науч. ред.

А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 28–46; Воробьева О.В. Развитие внутреннего законодательства как источника международного частного права // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 312 и др.

См.: Шебанова Н.А. Проблема кодификации законодательства по международному частному праву в странах Латинской Америки // Проблемы современного МЧП: Сборник обзоров. М., 1988.

С. 114; Воробьева О.В. Указ. соч. С. 316.

См.: Кабатова Е.В. Кодификация МЧП в странах Западной Европы // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 121.

место тогда, когда правовая норма приобретает соответствующий уровень зрелости. Скороспелая кодификация может нарушить естественное развитие преждевременно кодифицированных норм и рискует обернуться неудачей.

Кодификации обязательно предшествует накопление материала, уже более или менее готового, выработанного судебной практикой и наукой, или ее положения должны прямо заимствоваться из чужих кодексов70.

Более обоснованным следует признать вывод, что современное МЧП достигло качественно нового уровня и в нем уже накоплен достаточный для кодификации «подготовительный материал»71. Кроме того, с юридикотехнической точки зрения намного легче кодифицировать нормы только зарождающейся отрасли права. Для этого достаточно размещать нормы по мере их появления в кодексе сообразно логически продуманному плану, а не перестраивать то, что существует столетиями72.

Кодификации МЧП может препятствовать чрезмерная сложность и казуистичность данной правовой отрасли. В современной литературе справедливо отмечается, что казуистичность правовой материи вызывает необходимость предлагать решения применительно к конкретным случаям, с сегодняшний день кодификация МЧП уже основывается на обширной правоприменительной практике и способна упростить стоящие перед правоприменителем задачи .

В российской доктрине одну из основных трудностей кодификации связывают с отсутствием определенности по вопросу о правовой природе и месте норм МЧП74. В отечественной науке сосуществуют три основных концепции:

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 391.

Муранов А.И., Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 42.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 393.

Там же. С. 392.

См.: Казаков А.А. Проблемы систематизации российского законодательства о международном частном праве // Московский журнал международного права. 1999. № 2. С. 80.

1. международная, включающая МЧП в состав общего международного права (В.Э. Грабарь, С.Б. Крылов, М.А. Плоткин, Л.Н. Галенская);

2. внутригосударственная, относящая МЧП к внутреннему праву каждого отдельного государства. Одни из сторонников этой концепции рассматривают МЧП как часть гражданского права (М.М. Агарков, И.А.

Грингольц), другие – как самостоятельную отрасль национального права (И.С. Перетерский, М.М. Богуславский, Л.А. Лунц, В.П. Звеков, С.Н.

Лебедев, А.Б. Левитин, А.П. Мовчан, А.А. Рубанов, Г.К. Дмитриева). Третьи квалифицируют МЧП как подсистему внутригосударственного права (Л.П.

Ануфриева, И.В. Гетьман-Павлова);

3. теория «полисистемного комплекса», рассматривающая МЧП как совокупность международно-правовых и внутригосударственных правовых норм (А.Н. Макаров, Р.А. Мюллерсон, Н.Ю. Ерпылева).

Из-за отсутствия единой теоретической концепции остается спорным и вопрос о месте кодифицированного акта МЧП в системе российского законодательства. У законодателя неизбежно возникают проблемы при определении предмета кодификации, ее принципов и объема подлежащего переработке правового материала. Однако доктринальные споры относительно природы МЧП не должны серьезно препятствовать кодификации. Пока продолжает существовать обособленная группа правоотношений в сфере международного общения (международные частноправовые отношения), она будет нуждаться в комплексном правовом регулировании с использованием специфических методов.

кодификации МЧП является отмечаемая доктриной несогласованность процессов международной унификации и национальной кодификации международного частного права. Национальная кодификация, отстающая от прогрессивных тенденций развития МЧП в мировом сообществе, может воспрепятствовать международной унификации. С другой стороны, международная унификация может нарушить единство национальной конвенциональных правил75.

Однако начавшийся на рубеже XIX–XX вв. унификационный процесс привел к частичной международной кодификации по практически всем основным вопросам МЧП76. Он уже воспринят многими национальными правопорядками континентальной системы права и все больше проникает в законодательство государств англосаксонской и смешанной систем права.

В наше время кодификационный процесс идет в направлении глобализации и интернационализации. В начале третьего тысячелетия были Азербайджане, Литве, Южной Корее, России, Монголии, Эстонии, Бельгии, Болгарии, Украине, Македонии, Турции, Китае, Польше, Тайване и Нидерландах.

Так, в Южной Корее в 2001 г. был полностью пересмотрен старый Закон «О коллизии законов» (1962), при этом принципиальные изменения имеют форму новой редакции Закона 1962 г. Новая редакция предусматривает ряд существенных новелл. Например, в трансграничных семейных отношениях коллизионная привязка к закону гражданства мужа (ст. 16-18 Закона 1962 г.) заменена иными субсидиарными привязками (законом общего гражданства супругов, их общего местопребывания, принципом наиболее тесной связи) (§ 37, 38 Закона в ред. 2001 г.). Данные изменения направлены на обеспечение защиты прав супруги наравне с правами мужа.

Новая редакция закона заменила критерий коллизионной привязки «местожительство» (ст. 2 (2) Закона 1962 г.) на критерий «обычное местопребывание» (§ 4 Закона в ред. 2001 г.), что является одной из Шебанова Н.А. Указ. соч. С. 114-115; Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 121.

Только в рамках Гаагской международной конференции по МЧП за полвека (1951-2001 гг.) было разработано более 30 многосторонних конвенций, которые касаются таких областей права, как международный гражданский процесс, семейное право, международное торговое право, международное наследственное право и др. (См.: Берестнев Ю. О восстановлении членства Российской Федерации в Гаагской конференции по международному частному праву // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 57.) последних тенденций в МЧП. Кроме того, в 2001 г. корейский закон был дополнен положениями о международной юрисдикции (§ 2, 27, 28 и др.), ранее полностью отсутствовавшими. В итоге, новая редакция Закона Южной Кореи о МЧП содержит уже не 47, а 62 статьи, образующие девять разделов.

В 2006 году принципиальные изменения были внесены в Закон Японии № 10 «О применении законов»77 (1898). Они коснулись общих положений закона, правового регулирования статуса физических лиц, международного обязательственного и семейного права. Закон Японии в редакции 2006 г.

впервые был четко структурирован: его нормы образуют две основные части: первая часть – «общие правила» и «общие правила, касающиеся применимого закона», вторая часть состоит из семи разделов, посвященных различным специальным институтам МЧП.

Одним из наиболее важных нововведений стало установление права, применимого к договорным и внедоговорным обязательствам, на основе принципа наиболее тесной связи (ст. 8, 15, 20). Другим принципиальным внедоговорные обязательства (ст. 16, 21). Помимо этого, последняя редакция японского Закона включает новеллу о цели правового акта (ст. 1), специальные коллизионные нормы о потребительских (ст. 11) и трудовых договорах (ст. 12), а также о внедоговорных обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда производителем товара (ст. 18) или вследствие клеветы (ст. 19). Новую трактовку получило одно из старейших правил МЧП: лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей в соответствии с действующим там законодательством (ст. 3(2)).

Об общих правилах применения законов: Закон Японии от 21.06.1898 г. № 10 (заново озаглавленный и измененный 21.06.2006 г.) // Журнал международного частного права. 2008. № (62). С. 74 -78.

В настоящее время на законодательном уровне обсуждается проект кодифицированного акта по МЧП в Пуэрто-Рико (государство со смешанной правовой системой)78, готовится повторная кодификация МЧП Чехии79.

В Российской Федерации на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской предусматривает рекодификацию положений российского МЧП путем внесения изменений в раздел VI ГК РФ: изменения и дополнения предусматриваются для 20 из 39 имеющихся статей, дополнительно планируется ввести 7 статей.

Примечательно, что проект изменений в ГК РФ учитывает правовой опыт ЕС и направлен на имплементацию ряда принципиальных подходов, содержащихся в Регламентах «Рим I»81 и «Рим II»82 (например, в ст. 1193 ГК РФ). Основные цели рекодификации сводятся к: 1) расширению круга отношений, прямо регулируемых новыми коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата; 2) коррекции некоторых коллизионных норм для достижения большей адекватности регулирования; 3) совершенствованию ряда положений с точки зрения юридической техники с тем, чтобы способствовать их Современная рекодификация гражданского права, включая МЧП, Пуэрто-Рико в зарубежной литературе сравнивается с «донкихотской погоней» за гражданским кодексом для третьего тысячелетия. (См.: Figueroa-Torres M. Recodification of Civil Law in Puerto Rico: A Quixotic Pursuit of the Civil Code for the New Millennium // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1.

URL: http://www.ejcl.org/121/art121-21.pdf (дата обращения: 22.06.10)).

См.: Проект Закона Чехии «О международном частном праве» [Электронный ресурс]. URL:

http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/ZMPS%202011%20schvaleny%20PS.pdf (дата обращения: 02.03.12).

Вестник ВАС РФ. 2009. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 593/2008 от 17.06.2009 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам // Official Journal of the European Union L 177. 4.7.2008. P. 6.

Регламент Европейского Парламента и Совета ЕС № 864/2007 от 11.07.2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам // Official Journal of the European Union L 199. 31.7.2007. P. 40.

правильному применению судами.

После вступления в силу Амстердамского договора83 (1 мая 1999 г.) в Европе наблюдается стремление к созданию единого Европейского кодекса МЧП. Амстердамский договор наделил органы ЕС компетенцией в области регулирования международных частноправовых отношений, что стало переломным моментом в развитии европейского МЧП. Однако эффективное континентальной и англосаксонской систем права к разрешению коллизий законов и юрисдикций. Один из возможных выходов исследователи видят в создании смешанной системы европейского МЧП, что пока не нашло поддержки у европейского законодателя и Европейского Суда84.

§2. Классификация современных кодификаций международного Характерной тенденцией развития законодательства, сложившейся в XX веке, стало появление кодификаций разных типов и форм85. В основу дифференциации современных кодификаций МЧП могут быть положены следующие критерии: а) юридическая сила их результата, б) субъектный состав и сфера применения акта кодификации, в) преобразовательный элемент, г) форма фиксации норм.

2.1. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения юридической силы их результата С точки зрения юридической силы правового акта разграничивают официальную и неофициальную (частную) кодификации86. Основные Амстердамский договор о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе, Договор об учреждении Европейских Сообществ и некоторые связанных с этим акты от 02.10.1997 г. // Official Journal of the European Union С 340. 10.11.1997. Р. 1.

См.: Fiorini А. The Codification of Private International Law in Europe: Could the Community Learn from the Experience of Mixed Jurisdictions? // Electronic Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 12.1.

URL: http://www.ejcl.org/121/art121-7.pdf (дата обращения: 31.08.09).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.79 -80.

См.: Кантакузен М.Р. Указ. соч. С. 2; Ильинская О.И. Указ. соч. С. 666-667.

отличительные черты данных разновидностей кодификаций представлены в работе С.В. Кодана87.

Под официальной кодификацией МЧП следует понимать деятельность государственных органов (или иных организаций), для этого специально созданных (или имеющих полномочия от имени государства), в результате которой принимается кодифицированный акт, носящий официальный характер (приравнивающийся к официальным источникам опубликования нормативных правовых актов) и имеющий юридическое значение (на него деятельности).

К неофициальной кодификации относится деятельность субъектов, не имеющих на это специальных полномочий (юристов – ученых и практиков, различного рода организаций – государственных, научноисследовательских, образовательных, издательских, информационных), направленная на составление различных сборников упорядоченного (ведомственные) интересы, не имеющих нормативного значения, но правоприменительной практики.

В результате официальной кодификации МЧП начиная с 2000 г. были приняты кодифицированные акты в 15 государствах континентальной и смешанной системы права:

международном частном праве» (2000)88, Закон Южной Кореи «О международном частном праве» (2001)89, Закон Эстонии «О международном частном праве» (2002)90, Закон Бельгии «О кодексе международного См.: Кодан С.В. Указ. соч. С. 387.

Riigi Teataja. I. 2002. № 35. (Далее – Закон Эстонии.) частного права» (2004)91, Кодекс международного частного права Болгарии (2005)92, Закон Украины «О международном частном праве» (2005)93, Закон Македонии «О международном частном праве» (2007)94, Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданскопроцессуальному праву (2007)95, Закон Китая «О применении права к Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011)97, Закон Польши «Международное частное право» (2011)98;

в ходе межотраслевой кодификации: раздел II «Международное частное право» книги первой ГК Литвы (2001, ред. 2009)99, часть VII «Международный гражданский процесс» ГПК Литвы (2003)100, раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ (2002)101, глава «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» раздела IV и раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц» АПК РФ (2002)102, раздел V «Производство по делам с участием иностранных лиц»

ГПК РФ (2003)103, раздел VI «Международное частное право» ГК Монголии (2002)104, раздел XVIII «Международное частное право» ГПК Монголии Belgisch Staatsblad. 2004. 27 juli. (Далее – Кодекс Бельгии.) Държавен вестник. 2005. № 42; 2007. № 59; 2009. № 47. (Далее – Кодекс Болгарии.) Відомості Верховної Ради України. 2005. № 32. Ст. 422; 2010.№ 12.Ст.120; 2011. № 47. Ст. 531.

(Далее – Закон Украины.) Службен весник на Республика Македониjа. 2007. № 87; 2010. № 156. (Далее – Закон Македонии.) Resmi Gazete. 2007. № 26728. (Далее – Турецкий кодекс.) Официальная газета Постоянного комитета Национального Народного Конгресса Китая. 2010.

№ 7. (Далее – Закон Китая.) См. перевод Закона на немецкий язык: URL: http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/iprgesetztaiwan2010.pdf (дата обращения: 14.07.11). (Далее – Закон Тайваня.) Dziennik Ustaw. 2011. № 80. Poz. 432. (Далее – Закон Польши.) in. 2000. Nr. 74-2262; 2004. Nr. 72-2495; 2009. Nr. 159-7202. (Далее – ГК Литвы.) ; 2008. Nr. 137-5367. (Далее – ГПК Литвы.) СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552. (Далее – ГК РФ.) СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012. (Далее – АПК РФ.) СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532. (Далее – ГПК РФ.) Торийн мэдээлэл. 2002. № 7. (Далее – ГК Монголии.) (2002)105, раздел 1 «Юрисдикция голландских судов» книги 1 ГПК Нидерландов (2002)106, книга 10 «Международное частное право» ГК Нидерландов107.

Неофициальная кодификация, как правило, предшествует официальной и создает фундамент для ее осуществления. К главной разновидности кодификация, осуществляемая учеными или научными организациями108.

Следующей ее разновидностью являются распространенные за рубежом неофициальные кодификации частных издательств, в ходе которых группируются международные, законодательные и подзаконные акты в соответствующей области права, выдержки из ключевых судебных решений или доктринальных работ109.

кодификационного процесса с новым видом неофициальнной кодификации – киберкодификацией (электронной кодификацией), которая сводится к созданию «электронных собраний текстов законодательных актов в актуальных редакциях»110.

В большинстве стран англосаксонской системы права отсутствуют официальные кодифицированные акты о МЧП, поэтому наиболее значимое место в регулировании гражданско-правовых отношений с иностранных популярностью пользуется работа «Дайси и Моррис о коллизионном праве», в которой кодифицированы прецеденты в области коллизий права Великобритании111. Не менее известны подготовленные Американским Торийн мэдээлэл. 2002. № 8. (Далее – ГПК Монголии.) Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden. 2011. № 272. (Далее – Книга 10 ГК Нидерландов.) Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden. 2001. № 580. (Далее – ГПК Нидерландов.) Лукашук И.И. Указ. соч. С. 102.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.398.

Михайлов А.Е., Пажетных Д.В. Правовая политика российского государства по систематизации нормативно – правовых актов: состояние и перспективы // Вектор науки ТГУ.

2009. № 2(5). С. 98.

См., напр.: Богуславский. М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 67.

институтом права в США Первый свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws) 1934 г. и Второй свод законов о конфликте законов 1971 г.112 Последний представляет собой 30-томный свод, в котором судебные прецеденты систематизированы и изложены в форме законов (параграфов).

Наибольшее внимание в доктрине привлекает такая разновидность неофициальной кодификации как кодификация обычаев международного делового оборота. Международные кодифицированные акты, применяемые к регулированию международного коммерческого оборота, представляют собой своды унифицированных норм, подготавливаемых международными торговыми (или иными отраслевыми) ассоциациями вне рамок кого-либо транснациональных кодификаций113.

Кроме обычаев, эти своды включают наиболее удачные положения международных конвенций, национального законодательства, практики неофициальной кодификации (благодаря которой они получили в доктрине статус «новой правовой субстанции в международных отношениях»114), не являются самостоятельными источниками права. Однако содержащиеся в приобрести обязательную юридическую силу при наличии воли сторон международного контракта или в случае их признания (санкционирования) в самом государстве. Так, Постановление Правления ТПП РФ № 117-13 от 28.06.2001 г. (п. 4) можно считать актом о признании на территории См.: Галенская Л.Н. Международное частное право: учеб. пособие. Л., 1983. С. 14; Лунц Л.А.

Курс международного частного права: в 3-х т. М., 2002. Т.1. С. 142; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 25. См. также: Кох Х., Мангус У., Винклер фор Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение / пер. с нем. Ю.М.

Юмашева. М., 2001. С. 361.

Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / под ред.

А.А. Рубанова. М.,1996. С. 47.

Бахин С.В. Указ. соч. С. 497.

Российской Федерации современной неофициальной кодификации обычаев делового оборота, действующих в международном торговом обороте (ИНКОТЕРМС 2000)115.

Развитие кодификационного процесса в области МЧП на современном этапе не могло не затронуть частные кодификации МЧП. О реформировании частноправовых отношений свидетельствуют новая редакция 2004 г. ЙоркАнтверпенских правил об общей аварии, ИНКОТЕРМС 2010, принятая в 2010 г. Международным институтом унификации частного права третья редакция Принципов УНИДРУА.

2.2. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения субъектного состава и сферы применения акта кодификации Основываясь на субъектном составе при проведении кодификации и территориальной сфере применения сводного нормативно-правового акта, выделяют международные кодификации, охватывающие правопорядки нескольких государств, и национальные (внутригосударственные) кодификации, осуществляемые на территории конкретного государства. На международный акт кодификации МЧП – Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20.02.1928 г.), ратифицированный государствами Южной и Центральной Америки и представляющий собой региональном уровне116.

Определяющая роль национальных кодификаций в развитии МЧП отмечалась уже в начале XX в. Данные кодификации облегчают См.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С.

Куба, Гватемала, Гондурас, Панама и Перу ратифицировали Кодекс полностью, а Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла – с некоторыми оговорками. Боливия, КостаРика, Чили, Эквадор и Сальвадор приняли Кодекс с условием его применения только в тех случаях, когда он не противоречит внутреннему законодательству. Аргентина, Колумбия, Мексика и Парагвай не подписали Гаванскую конвенцию.

способствуют применению похожих моделей кодексов и сближению национальных правовых систем. Они позволяют преодолеть не только кризис внутренних источников права, но и коллизии разных правопорядков.

Проблема применения международных актов связана с определением порядка их включения в число внутригосударственных источников МЧП, т.е. условий, при которых становится возможным регулирование с их помощью частных правоотношений с иностранным элементом в конкретном государстве.

Для применения официальных унифицированных актов на территории отдельных стран требуется признание их обязательности, как правило, путем издания соответствующего внутригосударственного акта. В основном законодательство содержат положение о необходимости официального договора117; бельгийская конституция – о необходимости согласия на их обязательность парламента118; болгарская, азербайджанская, эстонская, обязательной ратификации международных договоров парламентом119.

К наиболее важным актам европейской унификации, посвященным материально-правовым и процессуально-правовым вопросам МЧП, следует отнести Регламент Совета ЕС № 44/2001 от 22.12.2000 г. о судебной компетенции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым См.: ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757; ст. 8 Закона от 29.06.04 г. № 1906-IV Украины «О международных договорах Украины» // Відомості Верховної Ради України. 2004. № 50. Ст. 540.

Ст. 167(2) Конституции Бельгии.

См.: ч. 4 ст. 5 Конституции Болгарии, ч. 1 (22) ст. 94 Конституции Азербайджана, ст. 65, Конституции Эстонии, ст. 67 Конституции Литвы, ст. 10, ст. 25 (1) Конституции Монголии, ст.

68, 98 Конституции Македония, ст. 87, 90 Конституции Турции.

делам («Брюссель I»)120, Регламент Совета ЕС № 2201/2003 от 27.11.2003 г.

относительно юрисдикции, признания и исполнения судебных решений по семейным делам и делам о родительской ответственности и отмене Регламента (ЕС) № 1347/2000121 («Брюссель II bis»), Регламент «Рим II», Регламент «Рим I», Регламент Совета ЕС № 1259/2010 от 20.12.2010 об осуществлении активного сотрудничества в области права, подлежащего применению к расторжению брака и раздельному проживанию супругов без расторжения брака («Рим III»)122.

2.3. Классификация современных кодификаций МЧП с точки зрения преобразовательного элемента В соответствии с преобразовательным элементом, выражающимся в различной степени изменения в ходе систематизации содержания правовых норм, разграничивают кодификации – реформы (реальные кодификации) и кодификации – компиляции (формальные кодификации).

К кодификации – реформе относится такая кодификация, в ходе которой приобретает силу закона независимо от ее первоначального источника, т.е.

даже если она до этого имела ненормативную природу (например, устоявшееся в судебной практике правило). Кодификация – реформа, радикально меняющая существо предшествующего ей права, получила название «кодификация – модификация»123.

Кодификация – компиляция является простым собиранием действующих правовых норм, объединением их в форме кодекса без какого-либо существенного изменения правовой природы норм. Современная доктрина склоняется к тому, что в данном типе кодификации преобразовательный элемент все же присутствует, хотя и выражен гораздо слабее, чем в Official Journal of the European Union L 12. 16.1.2001. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 338. 23.12.2003. Р. 1.

Official Journal of the European Union L 343. 29.12.2010. P. 10. Хотя Регламент вступил в силу с момента опубликования, большинство его положений начнет действовать с 21.06.2012 г. (ст. 21).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С.289, 398, 147.

кодификациях – реформах: «Кодификаторы – компиляторы без особых колебаний прибегают либо к внесению изменений в кодифицируемые правовые нормы, либо к отмене некоторых из них, либо даже к добавлению новых норм»124.

Несомненным преимуществом компиляции перед реформированием законодательства является то, что она требует меньше временных затрат.

Преимущество кодификации – реформы проявляется в большей адаптации нормативно-правовых норм к новым условиям действительности, в возможности законодательного закрепления норм, выработанных судебной практикой.

В зарубежной доктрине при классификации кодификаций применяется кодификации другой, т.е. повторная кодификация, когда речь не идет о собирании в единый кодекс разрозненных правовых норм, иными словами, собственно о кодификации. По словам Р. Кабрияка, XX век стал веком рекодификации, временем «кардинального пересмотра стареющих кодексов»125. Рекодификация (англ. «recodification»), наряду с пересмотром (англ. «revision») правовых актов в ходе компиляции и их реформой (англ.

«reform»), рассматривается в качестве одного из инструментов современного законодательного процесса в области частного права. Целью рекодификации является «реставрация» частного права на верных с точки зрения современности принципах126.

Например, том X Свода законов Российской Империи зарубежные авторы считают кодификацией – компиляцией, так как он объединяет законы, начиная с Соборного уложения 1649 г. и до манифестов императора Александра II (конец XIX в.). В послереволюционной России происходила поочередная смена кодификаций гражданского права: т. X Свода законов Кабрияк Р. Указ. соч. С. 298.

Там же. С. 78. См. также: Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М., 2010. С. 110.

См.: Figueroa-Torres M. Op. cit.

Российской Империи был заменен Гражданским кодексом РСФСР 1922 г., данный кодекс – Гражданским кодексом РСФСР 1964 г., затем – Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., последние – современным ГК РФ. С точки зрения французской доктрины действующий ГК РФ, как и предыдущие гражданские кодексы советского периода, является примером рекодификации127.

В большинстве государств, предпринявших с начала нашего столетия осложненных иностранным элементом.

В бывших советских республиках (Азербайджан, Литва, Россия, кодификации, правила МЧП были сосредоточены в отдельных нормах гражданских, семейных, гражданско-процессуальных кодексов: в РСФСР нормы МЧП содержались в разделе VIII ГК РСФСР 1964 г., разделе VI ГПК РСФСР 1964 г., разделе V КоБС РСФСР 1969 г.; в Азербайджанской ССР – разделе VIII ГК АССР 1964 г.; в Литовской ССР – в главе 50 ГК ЛССР г., разделе VI ГПК ЛССР 1964 г.; в Украинской ССР – разделе VIII ГК УССР 1964 г.; в Эстонской ССР – разделе VIII ГК ЭССР 1964 г. Помимо этих законов на территории некоторых советских республик какое-то время действовал общий кодифицированный акт – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., содержавшие раздел VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение договоров». Практически сразу после распада СССР в Литве Законом № 1от 17.05.1994 г. была изложена в новой редакции глава 50 ГК ЛССР г., а в Эстонии принят Закон «Об общих принципах Гражданского кодекса»

1994 г. (ч. 5 «Положения международного частного права»).

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 79, 85 -86.

Аналогичную картину можно наблюдать в законодательстве Монголии, Китая и Тайваня. В Монголии основная часть коллизионных норм ранее была включена в часть VII «Международное частное право» Гражданского кодекса (1994), в Китае – в раздел VIII Общих положений гражданского права (1986), в Тайване – в Закон, регулирующий применение законов в гражданских делах с иностранными элементами (1953).

В Болгарии и Бельгии нормы МЧП до сравнительно недавнего времени находились в разрозненном состоянии в различных правовых актах. В Болгарии коллизионные нормы содержались в Законе «Об обязательствах и договорах» (1950) (ч. III «Применимое право к договорам с международным элементом», 13 статей), в разделе IV Семейного кодекса Болгарии (1968), ГПК Болгарии (1952), Указе «О торговле и судоходстве» (1953)128. Сейчас принят новый сводный акт – Кодекс международного частного права Болгарии (2005).

В Бельгии специальным аспектам МЧП были посвящены Закон «О допустимости развода, если, по крайней мере, один из супругов является иностранцем» (1960), отдельные положения ГК и ГПК, Закона «О Кодексе компаний» (1999), Закона «О контроле за финансовым сектором и финансовых услугах» (2002), Закона «О реформировании усыновления»

(2003). Все эти акты отменены ст. 139 вновь принятого Закона Бельгии «О кодексе международного частного права» (2004).

Из 15 государств, принявших в начале нашего столетия национальные кодификации МЧП, 5 уже имели автономные кодифицированные акты – Южная Корея, Турция, Македония, Польша и Тайвань. В Южной Корее ранее действовал Закон «О коллизиях законов» (1962), в Турции – Закон «О международном частном праве и международном гражданском процессе»

(1982), в Македонии – Закон Югославии «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях»

(1982), в Польше – Закон «О международном частном праве» (1965).

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 78 -79.

Учитывая прежнее состояние национального законодательства в области МЧП, о собственно кодификации можно говорить в двух случаях. Первый случай связан с первичной кодификацией норм МЧП, рассредоточенных в различных нормативных актах, что характерно, например, для болгарского, бельгийского и голландского права. Второй случай имеет место при первичной автономной кодификации сводных отраслевых и иных некодифицированных правовых норм в области МЧП, в результате которой были приняты кодифицированные акты по МЧП в Украине, Эстонии, Азербайджане и Китае.

Рекодификацией являются те современные кодификации, которые заменили собой однотипные (отраслевые или автономные) кодифицированные акты:

раздел VI ГК Монголии (2002), раздел XVIII ГПК Монголии (2002) – приняты вместо прежних отраслевых кодифицированных актов;

Закон Южной Кореи «О международном частном праве» (2001), Закон Македонии «О международном частном праве» (2007), Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданскопроцессуальному праву (2007), Закон Китайской Республики на Тайване «О применении права к трансграничным гражданским делам» (2011), Закон Польши «Международное частное право» (2011) – приняты вместо прежних автономных кодифицированных актов.

Все современные национальные кодификации внесли значительные изменения в ранее действовавшее национальное законодательство в области МЧП, поэтому все они представляют собой кодификации – реформы. Так, Турецкий кодекс по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву (2007) ввел ряд новелл о порядке применения иностранных правовых норм, допускающих в отличие от предшествующего закона «обратную отсылку» и предусматривающих специальные правила для государств с множественностью правовых систем (ст. 2).

С точки зрения преобразовательного элемента особое место занимает голландская кодификация МЧП, результатом которой стало принятие Книги 10 ГК Нидерландов (2012). Первый в истории страны объемный кодифицированный акт (165 статей) стал достойным итогом национального правотворчества последних трех десятилетий.

Правовое сообщество Нидерландов долгое время оставалось, пожалуй, самым преданным сторонником идеи о международной кодификации МЧП.

Одним из апологетов этой концепции был голландский ученый Тобиас М.С.

Ассер, стоявший у истоков создания Гаагской конференции по МЧП и ставший в 1911 г. лауреатом Нобелевской премией за вклад в продвижение Всемирных конференций и создание Постоянного третейского суда. В г. мечта Т.М.С. Ассера нашла свое частичное воплощение в проекте Единообразного закона о МЧП, разработанного странами Бенилюкса.

Криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель – доктор юридических наук, профессор, Заслуженный...»

«АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА при Правительстве Российской Федерации ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ КВАЛИФИКАЦИИ ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ ПРИ ОКАЗАНИИ МЕДИЦИНСКИХ УСЛУГ ТИХОМИРОВ Алексей Владимирович Специальность 12.00.03. - гражданское право; гражданский процесс; семейное право; международное частное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: профессор, д.ю.н. Витрянский Василий Владимирович Научный консультант: член-корр. РАМН, профессор,...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Старых, Юлия Васильевна Усмотрение в налоговом правоприменении Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Старых, Юлия Васильевна. Усмотрение в налоговом правоприменении [Электронный ресурс] : дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ Воронеж: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое право ­­ Российская Федерация ­­ Правовое регулирование...»

«Лунева Анна Владимировна УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ДЕТОУБИЙСТВО: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ 12.00.08. – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель – доктор юридических наук, доцент Е.Ю. Антонова Москва – ОГЛАВЛЕНИЕ...»

«Пешкова Татьяна Викторовна Административное судопроизводство в судах общей юрисдикции в Российской Федерации Специальность:12.00.14 – Административное право; административный процесс ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Ю.Н. Старилов Воронеж –...»

«Симорот Светлана Юрьевна Правовое регулирование реализации свободы совести в Российской Федерации Специальность 12.00.02 – конституционное право; административное право; государственное управление; муниципальное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный...»

«БОЧАРНИКОВА НАТАЛЬЯ АНАТОЛЬЕВНА АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОШИБКА: ПРАВОВОЕ СОДЕРЖАНИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПРЕОДОЛЕНИЯ Специальность: 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Старилов Юрий Николаевич Воронеж – ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава 1. Административная ошибка в управленческой...»

«Лупарев Евгений Борисович Административно-правовые споры Специальность 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право Диссертация на соискание учёной степени доктора юридических наук Научный консультант доктор юридических наук, профессор Старилов Ю.Н. Воронеж - 2003 3 Оглавление Список сокращений Введение Глава 1. Понятие и природа административно–правового спора § 1. Понятие административно–правового спора...»

«Околснова Ольга Алексеевна ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОБЩЕСТВЕННОГО КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Специальность 12.00.13 – Информационное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель Заслуженный юрист России, доктор юридических наук, профессор Федотов М. А. Москва – Содержание Введение § 1. Категория общественный контроль в науке информационного права и...»

«Грищенко Ольга Игоревна УЧАСТИЕ ГОСУДАРСТВА В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ: ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности: 12.00.03 – гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Е.П. Губин Москва 2014 2 СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ.. Глава 1. Российская...»

«Лепина Татьяна Геннадьевна УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ Специальность 12.00.08 – уголовное право, криминология;

«Лепина Татьяна Геннадьевна УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ Специальность 12.00.08 – Уголовное право, криминология; уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Понятовская Т.Г. Курск - ОГЛАВЛЕНИЕ...»

«Татьянин Дмитрий Владимирович РЕАБИЛИТАЦИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ (понятие, виды, основания, процессуальный порядок) Специальность 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный...»

« Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Никитина, Мария Викторовна. Налоговый учет как институт налогового права [Электронный ресурс] : дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое право ­­ Российская Федерация ­­ Правовое регулирование...»

«Козлова Елена Борисовна РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ДОГОВОРНЫХ МОДЕЛЕЙ, ОПОСРЕДУЮЩИХ СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени доктора юридических наук...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Цзян, Владислав Шэннановыч Правовые основы бюджетной реформы в Российской Федерации и США Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2007 Цзян, Владислав Шэннановыч. Правовые основы бюджетной реформы в Российской Федерации и США [Электронный ресурс] : сравнительно­правовой анализ: дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2007. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки). Административное право, финансовое право,...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Жарко, Наталья Викторовна Принудительные меры медицинского характера Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2006 Жарко, Наталья Викторовна Принудительные меры медицинского характера: [Электронный ресурс] : Уголовно­правовой аспект: Дис. . канд. юрид. наук: 12.00.08. ­ Рязань: РГБ, 2006 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки ­­ Уголовное...»

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Овчинников, Сергей Сергеевич Правовое регулирование специальных налоговых режимов Москва Российская государственная библиотека diss.rsl.ru 2006 Овчинников, Сергей Сергеевич Правовое регулирование специальных налоговых режимов: [Электронный ресурс] : Дис. . канд. юрид. наук: 12.00.14. ­ М.: РГБ, 2006 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки ­­ Финансовое...»

«из ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Аникеева, Елена Дмитриевна 1. Конституционно-правовой статус иностранный граждан в Российской Федерации 1.1. Российская государственная Библиотека diss.rsl.ru 2003 Аникеева, Елена Дмитриевна Конституционно-правовой статус иностраннык граждан в Российской Федерации [Электронный ресурс]: Дис.. канд. юрид. наук: 12.00.02.-М.: РГБ, 2003 (Из фондов Российской Государственной Библиотеки) Государство и право. Юридические науки - Государственное...»